Die 10. GWB-Novelle – Ein Überblick

Am 24. Januar 2020 hat das federführende Bundesministerium für Wirtschaft und Energie den Referentenentwurf der 10. GWB-Novelle (GWB-Digitalisierungsgesetz) vorgelegt. Der Gesetzesentwurf dient unter anderem der verpflichtenden Umsetzung von europäischem Recht („ECN+“-Richtlinie), der Modernisierung des kartellrechtlichen Missbrauchsaufsichtsrechts, der Umsetzung von Vorgaben aus dem Koalitionsvertrag zwischen CDU/CSU und der SPD (z.B. Beschleunigung von Verwaltungsverfahren) sowie der Nachbesserung im Bereich des Kartellschadensersatzes.

Dieser Beitrag zur 10. GWB-Novelle soll einen ausführlichen Überblick über die geplanten Änderungen des deutschen Kartellrechts bieten und aufzeigen, welche Konsequenzen hieraus insbesondere für Unternehmen folgen.

A. Die „neuen“ Instrumente der Bußgeldzumessung – Eine Behebung des bestehenden Rechtsschutzdefizits?
Die aktuelle gesetzliche Regelung des Bußgeldrahmens in § 81 GWB und ihre Auslegung durch den Bundesgerichtshof und das Oberlandesgericht Düsseldorf erschweren es Unternehmen erheblich, Rechtsschutz gegen Bußgeldentscheidungen des Bundeskartellamts in Anspruch zu nehmen.

Nach dem derzeit geltenden § 81 Abs. 4 S. 1 GWB darf eine gegen ein Unternehmen verhängte Geldbuße 10 % des im der Behördenentscheidung vorausgegangenen Geschäftsjahr erzielten Gesamtumsatzes nicht übersteigen. Als Gesamtumsatz gilt dabei der weltweite Konzernumsatz. Bei der Festsetzung der Höhe der Geldbuße ist sowohl die Schwere der Zuwiderhandlung als auch deren Dauer zu berücksichtigen (§ 81 Abs. 1 S. 6 GWB). Eine nähere Konkretisierung des außerordentlich weiten Bußgeldrahmens fehlt.

Die unterschiedliche Handhabung durch das Bundeskartellamt einerseits und das OLG Düsseldorf und den Bundesgerichtshof andererseits begründet insbesondere für mittlere und größere Unternehmen das Risiko, dass das Gericht das Bußgeld sogar dann sehr erheblich heraufsetzt, wenn sich der Tatvorwurf lediglich bestätigt, ohne dass neue, erschwerende Umstände bekannt werden. Selbst wenn es dem Unternehmen gelingt, einen Teil des Tatvorwurfs zu widerlegen, ist eine Erhöhung des Bußgeldes nicht ausgeschlossen. Die meisten Unternehmen, die Adressaten eines Bußgeldbescheids des Bundeskartellamts werden, schreckt dieses Risiko davon ab, Rechtsschutz zu suchen.

Dieses sowohl in der Anwaltschaft als auch seitens der Wissenschaft und natürlich von Unternehmensseite kritisierte Rechtsschutzdefizit soll durch die im Referentenentwurf zur 10. GWB-Novelle vorgesehenen Änderungen zumindest teilweise bereinigt werden.

Weitergehender Änderungsbedarf

Tatsächlich sind aber weitergehende Änderungen erforderlich.

Sie müssen dazu führen, dass die Gerichte Bußgelder im Wesentlichen nach den gleichen Maßstäben bemessen, wie sie das Bundeskartellamt bei der Bußgeldzumessung anlegt und in seinen Leitlinien formuliert hat. Im Regelfall muss deshalb bei Zuwiderhandlungen gegen das Kartellverbot der tatbezogene Umsatz des Unternehmens den Rahmen für ein im konkreten Einzelfall angemessenes Bußgeld bilden. Dies steht im Einklang mit der Regelung und der Praxis der Bußgeldzumessung im EU-Kartellrecht.

Es geht nicht darum, betragsmäßig identische Ergebnisse der Bußgeldzumessung durch das Bundeskartellamt einerseits und die Gerichte andererseits zu fordern. Selbstverständlich muss das Ermessen bei der Zumessung von Geldbußen auch in Zukunft zu unterschiedlichen Ergebnissen führen können. Es geht um eine gesetzgeberische Konkretisierung der Zumessungsmaßstäbe, die notwendig ist, um das Grundrecht auf effektiven Rechtsschutz faktisch nicht leerlaufen zu lassen.

Anmerkungen zur aktuellen Fassung des Referentenentwurfs

Zunächst ist es zu begrüßen, dass die aktuelle Fassung des Referentenentwurfs den tatbezogenen Umsatz zumindest als einen bei der Bußgeldzumessung zu berücksichtigenden Faktor ausdrücklich erwähnt (§81d Abs. 1 Nr. 1 GWB-RefE). Allerdings geht dies noch nicht weit genug, um das bestehende Rechtsschutzdefizit entscheidend zu verringern. Die Erwähnung des tatbezogenen Umsatzes als einen von mehreren bei der Bußgeldzumessung abzuwägenden Faktoren formuliert letztlich nur ausdrücklich, was gegenwärtig bei der richterlichen Bußgeldbemessung ohnehin schon geboten ist.

Sie führt jedoch nicht zu der notwendigen Angleichung an den Bemessungsmaßstab des Bundeskartellamts, da sie den bei Kartellverstößen und Marktmachtmissbrauch im Einzelfall anzuwendenden Rahmen der Bußgeldbemessung nicht weiter konkretisiert.

Verfehlt ist auch die Verwendung des Begriffs der „Größenordnung“ des tatbezogenen Umsatzes in § 81d Abs. 1 S. 2 Ziff. 1 GWB-RefE. Die Höhe des tatbezogenen Umsatzes kann exakt ermittelt werden. Die Unternehmen sind gesetzlich verpflichtet, darüber Auskunft zu geben (§ 81b GWB). Nötigenfalls lässt die im Referentenentwurf vorgesehene Regelung auch eine Schätzung zu (§ 81d Abs. 1 S. 3 GWB-RefE). Es ist daher weder im Interesse der Praktikabilität der Regelung geboten, noch im Interesse der Rechtssicherheit hinnehmbar, anstelle der „Höhe“ des tatbezogenen Umsatzes den undeutlicheren Begriff der „Größenordnung“ zu verwenden.

Die gegenwärtige Begründung des Referentenentwurfs legt im Übrigen eine falsche Definition des tatbezogenen Umsatzes zugrunde. Sie verweist auf die Definition des tatbezogenen Umsatzes in den Bußgeldleitlinien der Europäischen Kommission. Dies hätte zur Folge, dass auch im Ausland erzielte Umsätze erfasst sein könnten. Das ist abzulehnen, denn das Amt hat Zuwiderhandlungen im Hinblick auf deren Auswirkungen im Inland aufzuklären und ggf. zu ahnden. Mögliche Auswirkungen, die eine Zuwiderhandlung im Ausland gehabt haben mag, sind bei der Bemessung des Bußgelds außer Betracht zu lassen. Andernfalls käme es bei parallelen Verfahren nationaler Behörden in der EU auch zu einer unzulässigen Doppelbestrafung (ne bis in idem). Dementsprechend definiert auch das Bundeskartellamt den tatbezogenen Umsatz ausschließlich als Inlandsumsatz.

Ausblick

Im Ergebnis erscheint die im Referentenentwurf enthaltene Regelung zur Bußgeldzumessung somit nicht geeignet, das festgestellte Rechtsschutzdefizit auch nur teilweise zu bereinigen. Wünschenswert wäre, wenn der Entwurf um eine Regelung ergänzt würde, nach der die Höhe der Geldbuße regelmäßig als Anteil des tatbezogenen Umsatzes zu bemessen wäre.

Der tatbezogene Umsatz ist derjenige Umsatz, bei dessen Erzielung sich die zu ahnende Zuwiderhandlung auswirken und andere Marktteilnehmer geschädigt werden konnten. Es erscheint daher grundsätzlich sachgerecht, ebenso wie das Bundeskartellamt und die Europäische Kommission den tatbezogenen Umsatz als den Rahmen zu beschreiben, innerhalb dessen ein der Schwere und Dauer angemessenes Bußgeld im Regelfall verortet werden kann.

Aus der Praxis des Bundeskartellamts sind bislang keine Fälle bekannt, in denen eine Bußgeldzumessung anhand der Bußgeldleitlinien aus Sicht des Amtes nicht die Festsetzung eines angemessenen Bußgelds erlaubt hätte. In Ausnahmefällen mag dies anders sein. So mag die Notwendigkeit, mit dem Bußgeld eine hinreichende Pflichtenmahnung zu verbinden, bei Zuwiderhandlungen von Tochterunternehmen besonders großer Konzerne unter Umständen Bußgelder rechtfertigen können, die über den tatbezogenen Umsatz hinausgehen. Eine solche Ausnahme ließe eine Regelung, die das Abstellen auf den tatbezogenen Umsatz lediglich als grundsätzliche Regel vorsieht, zu. Die Freiheit der richterlichen Würdigung würde durch eine solche Regelung ebenfalls nicht eingeschränkt.

Mehrere Initiativen aus Anwaltschaft und Wissenschaft sind gegenwärtig aktiv, um eine entsprechende Änderung des Entwurfsvorschlags zu erreichen. Es bleibt abzuwarten, welchen Verlauf die weitere Diskussion um den Regelungsentwurf nehmen wird.

B. Geplante Änderungen in der Fusionskontrolle
Wesentliche Änderung im Rahmen der fusionskontrollrechtlichen Vorschriften ist die Anhebung der zweiten Inlandsumsatzschwelle von EUR 5 Mio. auf EUR 10 Mio., § 35 Abs. 1 Nr. 2 GWB-RefE. Nach dem Willen des Referentenentwurfs wird ein Zusammenschlussvorhaben damit zukünftig erst dann anmeldepflichtig sein, wenn im letzten abgeschlossenen Geschäftsjahr vor dem Zusammenschluss

die beteiligten Unternehmen insgesamt weltweit Umsatzerlöse von mehr als EUR 500 Mio. und

im Inland mindestens ein beteiligtes Unternehmen Umsatzerlöse von mehr als EUR 25 Mio. und ein anderes beteiligtes Unternehmen Umsatzerlöse von mehr als EUR 10 Mio. (doppelte Inlandsumsatzschwelle)

erzielt haben.

Aufgrund der Anhebung der zweiten Inlandsumsatzschwelle entfällt konsequenterweise auch die bislang in § 35 Abs. 2 S. 1 GWB geregelte Bagatellklausel. Auf Basis dieser Regelung, die ursprünglich insbesondere die Sanierung mittelständischer Unternehmen erleichtern sollte, sind Zusammenschlüsse von der Fusionskontrolle ausgenommen, wenn sich ein nicht abhängiges Unternehmen mit einem weltweiten Umsatz von weniger als EUR 10 Mio. mit einem anderen Unternehmen zusammenschließt. Mit der geplanten Anhebung der zweiten Inlandsumsatzschwelle auf EUR 10 Mio. wird diese Regelung obsolet.

Geplant ist des Weiteren eine Überarbeitung der Vorgaben zur Ermittlung der Umsatzerlöse der am Zusammenschluss beteiligten Unternehmen. Der Referentenentwurf nimmt insoweit die zu beobachtende Entwicklung auf, wonach inländische Unternehmen ihre Jahresabschlüsse vermehrt nach den internationalen Rechnungslegungsvorschriften des International Financial Reporting Standards („IFRS“) erstellen. Nach der derzeit geltenden Rechtslage müssen Unternehmen, die ihren Jahresabschluss ausschließlich auf Basis des IFRS erstellt haben, für die Zwecke der Umsatzermittlung im Rahmen eines Anmeldeverfahrens vor dem Bundeskartellamt ihre Umsätze erneut nach den einschlägigen HGB-Vorschriften erstellen. Dieser bürokratische Mehraufwand für die Unternehmen soll zukünftig entfallen. Soweit jedoch die Umsatzermittlung nach HGB und IFRS im Einzelfall zu unterschiedlichen Ergebnissen führen sollte und dies Auswirkungen auf die Frage der Anmeldepflicht eines Zusammenschlussvorhabens hat, sind weiterhin die nach HGB ermittelten Umsätze maßgeblich, soweit das betreffende Unternehmen seinen Jahresabschluss nach HGB erstellt.

Auch für Presseverlage sieht der aktuelle Gesetzesentwurf Erleichterungen durch eine weitere Absenkung des Faktors für Presseumsätze vor. Die bisher in § 38 Abs. 3 GWB geregelte Presserechenklausel sieht vor, dass für den Verlag, die Herstellung und den Vertrieb von Zeitungen, Zeitschriften und deren Bestandteilen sowie für die Herstellung, den Vertrieb und die Veranstaltung von Rundfunkprogrammen und den Absatz von Rundfunkwerbezeiten das Achtfache der Umsatzerlöse in Ansatz zu bringen ist. Diese Sonderregelung für Presseerzeugnisse soll weiter den wirtschaftlichen Rahmenbedingungen auf den relevanten Märkten angepasst werden. Die Presserechenklausel wird daher auf den Faktor 4 statt 8 abgesenkt. Dadurch sollen volkswirtschaftlich unbedeutende Zusammenschlüsse im Pressewesen von den fusionskontrollrechtlichen Regelungen ausgenommen werden. Gleichzeit gewährleistet der Faktor 4 nach Ansicht des Referentenentwurfs jedoch weiterhin, dass Erwerbe durch die zehn größten deutschen Zeitungsverlage weiterhin die Aufgreifschwellen der Fusionskontrolle erreichen und folglich anmeldepflichtig bleiben.

Eine gewisse Verschärfung der derzeitigen Rechtslage ergibt sich derweil durch die geplanten Änderungen im Rahmen der sog. Bagatellmarktklausel in § 36 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 GWB. Danach können Zusammenschlüsse gegenwärtig dann nicht untersagt werden, wenn die Untersagungsvoraussetzungen lediglich auf einem Markt vorliegen, auf dem im letzten Kalenderjahr weniger als EUR 15 Mio. umgesetzt wurden. Diese Umsatzschwelle soll zwar zukünftig auf EUR 20 Mio. angehoben werden. Die Anhebung soll wiederum der „Stärkung von Konsolidierungsmöglichkeiten des Mittelstandes und zur Fokussierung der Fusionskontrolle auf volkswirtschaftlich bedeutende Fälle“ dienen. Darüber hinaus ist jedoch vorgesehen, dass mehrere betroffene (Bagatell-)Märkte zukünftig gebündelt betrachtet werden können und die bisherige einzelmarktbezogene Betrachtung damit aufgegeben wird.

Schließlich sieht der Referentenentwurf in §39a GWB-RefE eine wichtige Neuregelung im Hinblick auf den Umgang mit zukünftigen Zusammenschlüssen vor. Nach dieser Regelung kann das Bundeskartellamt Unternehmen zukünftig auffordern, jeden Zusammenschluss des Unternehmens mit anderen Unternehmen in einem oder mehreren bestimmten Wirtschaftszweigen anzumelden, wenn das Unternehmen im letzten Geschäftsjahr weltweit Umsatzerlöse von mehr als 250 Millionen Euro erzielt hat und ferner Anhaltspunkte dafür bestehen, dass durch künftige Zusammenschlüsse der Wettbewerb im Inland in den genannten Wirtschaftszweigen eingeschränkt werden kann. Voraussetzung ist, dass das Target im letzten abgeschlossenen Geschäftsjahr Umsatzerlöse von mehr als EUR 2 Mio. und davon mehr als zwei Drittel in Deutschland erzielt hat. Damit soll ein Aufgreifinstrument eingeführt werden, das ein Tätigwerden des Bundeskartellamtes bereits dann ermöglicht, bevor überhaupt in bestimmten Märkten eine marktbeherrschende Stellung von Unternehmen entsteht. Dies hat nicht nur Relevanz im Hinblick auf den zunehmend zu beobachtenden Aufkauf kleinerer Entsorgungsunternehmen durch den Marktführer Remondis und die daraus folgende weitgehende Monopolisierung dieses Marktes (daher vielfach auch als sog. „Remondis-Klausel“ bezeichnet), sondern ebenfalls auf den systematischen Aufkauf von Start-ups und wachstumsstarken Unternehmen – und damit potenzieller zukünftiger Wettbewerber – durch große Tech-Konzerne wie Google, Amazon, Apple, Microsoft oder Facebook, sog. „Killer Acquisitions“. Bei diesen Zusammenschlüssen war bislang wegen des Nichterreichens der relevanten Umsatzschwellen der Targets regelmäßig kein Aufgreifen des Bundeskartellamtes möglich.

Weitere Änderungen u.a. des Verfahrensrechts

Weitere Änderungen ergeben sich auch für das Verfahrensrecht. So soll das Hauptprüfverfahren, welches ab Anmeldung eines Zusammenschlussvorhabens läuft, zukünftig von vier auf fünf Monate verlängert werden. Soweit die am Zusammenschluss beteiligten Unternehmen zustimmen, kann diese Frist auch mehrfach, maximal jedoch bis zu einem weiteren Monat verlängert werden, § 40 Abs. 2 S. 5 GWB-RefE. Die Begrenzung der Gesamtdauer möglicher Fristverlängerungen soll nach dem aktuellen Referentenentwurf vor allem bezwecken, dass anhängige Zusammenschlussanmeldungen „von allen Beteiligten konzentriert und beschleunigt durchgeführt werden“. Eine weitere zeitliche Ausdehnung des Hauptprüfverfahrens auf dann insgesamt maximal sieben Monate ist lediglich in Fällen denkbar, in denen ein anmeldendes Unternehmen dem Bundeskartellamt erstmals Vorschläge für Bedingungen oder Auflagen zur Ausräumung möglicherweise bestehender wettbewerblicher Bedenken unterbreitet.

Weiterhin soll die Vollzugsanzeige für angemeldete Zusammenschlüsse nach § 39 Abs. 6 GWB entfallen. Hierdurch erfolgt zugleich eine Angleichung an das europäische Recht, das eine solche Anzeigepflicht für vollzogene Zusammenschlüsse in der Verordnung (EG) Nr. 139/2004 des Rates vom 20. Januar 2004 über die Kontrolle von Unternehmenszusammenschlüssen („EG-Fusionskontrollverordnung“) bislang ebenfalls nicht vorsah.

Schließlich sieht die 10. GWB-Novelle in ihrem derzeitigen Entwurf höhere Anforderungen an die im Rahmen von § 42 GWB geregelte Ministererlaubnis vor. Gemäß § 42 GWB kann der Bundesminister für Wirtschaft und Energie einen vom Bundeskartellamt untersagten Zusammenschluss auf Antrag im Einzelfall erlauben, wenn die Wettbewerbsbeschränkung infolge des Zusammenschlusses von den gesamtwirtschaftlichen Vorteilen des Zusammenschlusses aufgewogen wird oder das Zusammenschlussvorhaben durch ein überragendes Interesse der Allgemeinheit gerechtfertigt ist. Bekanntestes – und ebenfalls stark umstrittenes – Fallbeispiel der jüngeren Vergangenheit war das Zusammenschlussvorhaben in Sachen EDEKA/Tengelmann. Die Ministererlaubnis soll nunmehr voraussetzen, dass zunächst ein Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung als unbegründet abgelehnt oder die Beschwerde als unbegründet zurückgewiesen worden ist. Zudem verlangt 42 Abs. 1 Satz 1 GWB-RefE künftig ausdrücklich, dass das überragende Interesse der Allgemeinheit und die gesamtwirtschaftlichen Vorteile des Zusammenschlusses kumulativ, nicht alternativ vorliegen müssen.

Ausblick

Nachdem sich das Bundeskartellamt in den vergangenen Jahren einem stetigen Anstieg von Zusammenschlussanmeldungen ausgesetzt sah (zuletzt wurden im Zeitraum 2017/2018 insgesamt 2686 Zusammenschlüsse angemeldet gegenüber 2440 Anmeldungen in den Jahren 2015/2016) und das deutsche System auch im internationalen Vergleich durch sehr hohe Fallzahlen gekennzeichnet war, wird insbesondere die Anhebung der zweiten Inlandsumsatzschwelle zu einem spürbaren Rückgang an anzumeldenden Zusammenschlussvorhaben führen. Gegenwärtig geht man von einer um ca. 20% geringeren Anzahl von Zusammenschlussanmeldungen aus. Auch die Absenkung der Presserechenklausel wird zu einer spürbaren Entlastung der zuständigen Beschlussabteilung des Bundeskartellamts führen. Diese Verringerung der Fallzahlen wird dem Bundeskartellamt eine Fokussierung auf komplexe, ermittlungsintensive Zusammenschlussverfahren ermöglichen. Abzuwarten bleibt, ob dies tatsächlich zu einer Beschleunigung dieser mitunter langwierigen Verfahren führen wird.

Gleichzeitig ist die Anhebung der zweiten Inlandsumsatzschwelle auch aus Unternehmenssicht zu begrüßen, da sie zu einer signifikanten Entlastung insbesondere mittelständischer Unternehmen im Rahmen zukünftiger Zusammenschlussvorhaben führt. Ähnliches gilt insoweit für die übrigen geplanten Erleichterungen, bspw. im Rahmen der Berechnung der Umsatzerlöse nach IFRS. Mit Spannung ist daher abzuwarten, welche Änderungen im Bereich der Fusionskontrolle des bisherigen Referentenentwurfs tatsächlich Einzug ins GWB finden werden.

C. Verbänden droht erhöhtes Bußgeld, Mitgliedsunternehmen eine Ausfallhaftung
Der Referentenentwurf zur 10. GWB-Novelle (RefE) enthält für Verbände zwei wichtige Neuregelungen: Einerseits sieht er ein höheres Bußgeld für Verbände vor, andererseits soll dieses erhöhte Bußgeld im Fall ihrer Zahlungsunfähigkeit letztlich durch die Mitglieder bezahlt werden.

Nach gegenwärtiger Rechtslage kann das Bundeskartellamt Verbände mit einem Bußgeld bis zu einer Millionen Euro (§ 81 Abs. 4 S. 1 GWB) oder in Höhe von 10 % ihres vorjährigen Umsatzes (§ 81 Abs. 4 S. 2 GWB) für kartellrechtswidriges Verhalten sanktionieren. Damit droht schon jetzt ein empfindliches Bußgeld.

Verbänden drohen nach Kartellrechtsverstößen deutlich höhere Bußgelder als bislang

Der neu eingefügte § 81c Abs. 4 S.1 RefE sieht vor, dass die Kartellbehörden – alternativ zu den bestehenden Bußgeldbemessungen – ein Bußgeld in Höhe von 10 % der Summe der Gesamtumsätze der Mitgliedsunternehmen, die auf dem von dem Verstoß betroffenen Markt tätig waren, festsetzen können. Voraussetzung dafür ist (lediglich), dass die Zuwiderhandlung des Verbandes in einem Zusammenhang mit der Tätigkeit seiner Mitglieder stand.

Mitgliedsunternehmen haften bei Zahlungsunfähigkeit des Verbandes

In den Fällen, in denen die Kartellbehörde eine am Umsatz der Mitglieder orientierte Geldbuße verhängt und der Verband zahlungsunfähig ist, ist die Unternehmensvereinigung durch den eingefügten § 81b Abs. 1 GWB-RefE zum Rückgriff auf die Mitglieder verpflichtet. Werden die Deckungsbeiträge durch die Unternehmensmitglieder nicht fristgerecht gezahlt, so kann die Kartellbehörde auf zweiter Stufe die Zahlung des ausstehenden Betrages unmittelbar von den Unternehmen einfordern, zunächst nur von den Mitgliedern des Entscheidungsgremiums, letztlich jedoch von allen Mitgliedsunternehmen (§ 81b Abs. 2, 3 GWB-RefE). „Zur Sicherstellung der Verhältnismäßigkeit“ – so der Referentenentwurf – soll die Möglichkeit bestehen, dass sich die Mitglieder von ihrer Zahlungspflicht befreien lassen können, wenn sie darlegen, dass sie den kartellrechtswidrigen Beschluss nicht umgesetzt haben und entweder nicht kannten oder sich vor Einleitung des Bußgeldverfahrens aktiv davon distanziert haben (§ 81b Abs. 4 GWB-RefE). Schließlich soll die Ausfallhaftung jedes einzelnen Mitgliedsunternehmens auf 10 % seines vorjährigen Umsatzes begrenzt sein (§ 81b Abs. 5 GWB-RefE).

Unberücksichtigt bleiben bei der Festsetzung der Höhe wie bei der Mithaftung die Umsätze der Mitgliedsunternehmen, gegen die wegen der Zuwiderhandlung bereits eine Geldbuße festgesetzt wurde oder im Rahmen des Kronzeugenprogramms erlassen wurde (§§ 81b Abs. 6, 81c Abs. 4 S. 2 GWB-RefE).

Die Umsetzung der Richtlinie (EU) 2019/1 …

Was bewegt die Verfasser der GWB-Novelle zu einem derart verschärften Sanktionsregime gegenüber den Verbänden? Die fast schon entschuldigende Antwort des Referentenentwurfs: Auch wenn ein effektives und wirksames System kartellrechtlicher Geldbußen vorhanden sei, erfordere die Umsetzung der Richtlinie (EU) 2019/1, dass die nationalen Kartellbehörden einheitliche Befugnisse erhielten. Für Verfahren der Europäischen Kommission gibt es eine entsprechende Regelung bereits seit Inkrafttreten der Verordnung (EG) Nr. 1/2003 (vgl. Art. 23 Abs. 2 Uabs. 3, Abs. 4 VO (EG) 1/2003). Danach hätten die Verbände wie ihre Mitgliedsunternehmen schon von den Regelungen betroffen sein können.

Die Regelungen entsprechen dem europäischen Vorbild nicht nur wesentlich im Wortlaut, sie sind auch von der gleichen Zweckmäßigkeitserwägung getragen: In konkreten Einzelfällen soll der Kartellbehörde damit die Möglichkeit gegeben werden, wirksame Bußgelder direkt gegen die Unternehmensvereinigung zu verhängen und nicht gegen eine ggf. große Zahl der Mitglieder jeweils einzelne Verfahren führen zu müssen. Ob das mit den strengen rechtstaatlichen Grundsätzen des deutschen Ordnungswidrigkeitengesetzes vereinbar ist, ist jedoch äußerst fraglich.

…und ihre Vereinbarkeit mit rechtsstaatlichen Grundsätzen

Die erhöhte Bußgeldobergrenze und insbesondere die gesamtschuldnerische Ausfallhaftung der Mitgliedsunternehmen für ein gegen den Verband verhängtes Bußgeld sind aus mehreren Gründen äußerst problematisch. Fraglich ist schon, ob die Verhängung einer am Umsatz der Mitglieder orientierten Geldbuße noch verhältnismäßig ist. Insbesondere vor dem Hintergrund, dass wohl jeder Kartellverstoß eines Verbandes irgendwie im Zusammenhang mit der Tätigkeit seiner Mitglieder stehen wird. Denn ein Verband ist in der Regel ein Interessenszusammenschluss von auf gleichen Märkten tätigen Unternehmen.

Die gesamtschuldnerische Ausfallhaftung führt im Ergebnis dazu, dass Mitgliedsunternehmen für die Verstöße anderer Mitglieder mit einem Bußgeld belegt werden könnten. Die Regelung enthält eine dem Ordnungswidrigkeitenrecht fremde Zurechnungsnorm. Die Mitgliedsunternehmen können sich aber erst exkulpieren, wenn der Bußgeldtatbestand bereits beschieden ist. Angemessene Verfahrensrechte für das Bußgeldverfahren sind nicht vorgesehen. Gerade in der kritischen Situation einer Bußgeldverhängung kann es dazu kommen, dass mehrere Betroffene unterschiedliche Interessen und Verteidigungsstrategien verfolgen. Von einer Zahlungspflicht sind die Mitglieder erst befreit, wenn sie darlegen, dass sie den kartellrechtswidrigen Beschluss nicht umgesetzt und keine Kenntnis von ihm hatten oder sich distanziert haben. Was allerdings „darlegen“ im Hinblick auf den im Bußgeldverfahren geltenden Amtsermittlungsgrundsatz heißt, ist unklar. Ist eine Beweislastumkehr gemeint? Klar ist wohl nur, die Verteidigungsmöglichkeiten der betroffenen Mitgliedsunternehmen sind im Fall ihrer Ausfallhaftung sehr begrenzt.

Darüber hinaus droht den Mitgliedsunternehmen, dass sie sanktionsrechtlich in Anspruch genommen werden, ohne dass die Schwere ihrer individuellen Verantwortung bewertet wird. Damit zusammen hängt die Frage, welche Mitgliedsunternehmen als erstes und wie von der Kartellbehörde belangt werden. Willkürlich? Den Ausführungen des Referentenentwurfs ist diesbezüglich nur zu entnehmen, dass die relative Größe der der Vereinigung angehöhrenden und insbesondere die Situation kleiner und mittlerer Unternehmen zu berücksichtigen sei. Auch wenn die Größe eines Unternehmens im Rahmen der Bußgeldzumessung zu berücksichtigen ist, muss das Bußgeld in erster Linie schuldangemessen verhängt werden.

Ausblick

Nach wie vor handelt es sich bei dem Referentenentwurf um einen aktuellen Arbeitsstand. Eine offizielle Veröffentlichung steht noch aus. Nichtsdestotrotz sind die Vorgaben der Richtlinie (EU) 2019/1 sehr konkret. Die bisherige Umsetzung erweitert bußgeldrechtliche Verantwortung der Verbände und ihrer Mitgliedsunternehmen enorm, ohne dass ihnen angemessene Verteidigungspositionen eingeräumt werden. Ob die neuen Regelungen in dieser Form in Kraft treten werden und einer gerichtlichen Überprüfung standhalten, gilt es zu beobachten. In Anbetracht der erhöhten Bußgelder sind Verbände und ihre Mitgliedsunternehmen gut beraten, ihre bestehenden Compliance Strukturen genauestens zu überprüfen.

D. Das Auskunftsverlangen nach § 59 GWB-RefE – Ende der Selbstbelastungsfreiheit
Die bisher in den §§ 54 bis 96 GWB geregelten Verfahrensvorschriften erfahren durch die 10. GWB-Novelle umfassende Änderungen. Die wohl wesentlichsten Änderungen dienen der Umsetzung der Artt. 6 ff. der „ECN+“-Richtlinie (EU 2019/1) und betreffen die Ermittlungsbefugnisse der Wettbewerbsbehörden. Hierzu werden den Kartellbehörden neue Befugnisse eingeräumt und die Ermächtigungsgrundlagen in § 59 GWB aus Gründen der Übersichtlichkeit auf drei Vorschriften zu Auskunftsverlangen (§ 59 GWB-RefE), Prüfung von geschäftlichen Unterlagen (§ 59a GWB-RefE) und Durchsuchungen (§ 59b GWB-RefE) aufgeteilt. Die Vorschriften zum Auskunftsverlangen sowie zu den Durchsuchungen, die im Teil zu den Verfahrensvorschriften im Verwaltungsverfahren – also zum Beispiel bei Fusionskontrollen – stehen, finden über die Verweisung in § 81m GWB-RefE auch Anwendung im Bußgeldverfahren.

Während die hoheitlichen Befugnisse für die Prüfung der geschäftlichen Unterlagen sowie das Recht zur Durchsuchung nur marginale Änderungen erfahren, begegnet die neue Regelung zu Auskunftsverlagen im Hinblick auf die Rechte der Betroffenen erheblichen verfassungsrechtlichen Bedenken.

Das Auskunftsverlangen nach § 59 GWB-RefE – ein Verfassungsverstoß?

Nach der aktuellen Rechtslage müssen diejenigen Personen, gegen die sich ein Auskunftsverlangen richtet, nach § 59 Abs. 5 GWB i.V.m. § 55 StPO dann keine Auskunft erteilen, wenn sie sich dadurch der Gefahr aussetzen würden, wegen einer Straftat oder einer Ordnungswidrigkeit verfolgt zu werden. Dies gilt gleichermaßen für Unternehmensvertreter als auch für sonstige natürliche Personen. Nach dem neuem § 59 GWB-RefE, der der Umsetzung der Artt. 8 und 9 der „ECN+“-Richtlinie dient, soll dieser umfassende Schutz des Auskunftserteilenden nunmehr aufgeweicht werden.

Das Auskunftsverlangen gegenüber Unternehmensvertretern

Unternehmensvertreter, gegen die sich ein Auskunftsverlangen richtet, sollen sich in Zukunft nach § 59 Abs. 3 GWB-RefE nicht mehr auf ein umfassendes Auskunftsverweigerungsrecht berufen können, wenn die Informationserlangung auf andere Weise wesentlich erschwert oder nicht zu erwarten ist. Laut des Referentenentwurfes sei ein uneingeschränktes Auskunftsverweigerungsrecht, so wie es das Gesetz derzeit vorsieht, nicht mit den Vorgaben der „ECN+“-Richtline vereinbar. Für Unternehmensvertreter bestehe eine Mitwirkungspflicht, die ihre Grenzen im Zwang zum Geständnis finde, „selbstbelastende Auskünfte aber nicht generell“ ausschließe .

Zur Sicherung der Selbstbelastungsfreiheit des von dem Auskunftsverlangen betroffenen Unternehmensvertreters, sieht der Entwurf vor, dass geständige Auskünfte in einem (möglicherweise) anschließenden Straf-, Kartell- oder Ordnungswidrigkeitsverfahren nur mit Zustimmung des Unternehmensvertreters verwendet werden dürfen. Dies gilt gleichermaßen für Verfahren gegen Angehörige des Betroffenen.

Das kann im Ergebnis nicht überzeugen. Die Selbstbelastungsfreiheit ist ein hohes Verfassungsgut, dass seine Grundlage nicht nur im Grundgesetz, sondern auch im Völkerrecht findet (Art. 6 Abs. 1 EMRK). Von der Selbstbelastungsfreiheit umfasst ist jede Auskunft, die die Gefahr der Strafverfolgung begründen kann. Ein Beweisverwendungsverbot wird diese Gefahr in tatsächlicher Hinsicht wohl nicht beseitigen können. Zwar ist es den Strafverfolgungsbehörden demnach auch versagt, die Auskunft als Spurenansatz für weitere Ermittlungen zu nutzen. Das Beweisverwendungsverbot stellt somit eine hohe Hürde zur Begründung einer Verurteilungswahrscheinlichkeit und demnach einer Anklageerhebung dar. Es ist den Strafverfolgungsbehörden jedoch nicht verboten, im Rahmen eines Ermittlungsverfahrens auf eine geständige Einlassung oder eine Zustimmung des Betroffenen hinzuwirken. Die Auskünfte können daher weiterhin die Gefahr einer Strafverfolgung begründen.

Der Hinweis des Referentenentwurfes, dass die Aufweichung des Auskunftsverweigerungsrechtes zur wirksamen Umsetzung der „ECN+“-Richtlinie von Nöten ist, kann ebenfalls nicht überzeugen. Der europäische Gesetzgeber muss sich gleichermaßen an den völkerrechtlichen Vorgaben der EMRK orientieren.

Das Auskunftsverlangen gegenüber sonstigen natürlichen Personen

Auch den sonstigen natürlichen Personen soll in Zukunft nach § 59 Abs. 4 RefE-GWB kein umfassendes Auskunftsverweigerungsrecht mehr zustehen. § 55 StPO ist nicht mehr entsprechend anzuwenden, wenn die Auskunft lediglich die Gefahr der Verfolgung im kartellbehördlichen Bußgeldverfahren begründet und die Kartellbehörde der natürlichen Person im Rahmen ihres pflichtgemäßen Ermessens eine Nichtverfolgungszusage erteilt hat.

Die Regelung begegnet anders als das Auskunftsverlangen gegenüber Unternehmensvertretern zwar keinen verfassungsrechtlichen Bedenken, ist aber insbesondere im Hinblick auf ihre erste Voraussetzung, namentlich dass die Auskunft nur die Gefahr der Verfolgung im kartellbehördlichen Bußgeldverfahren begründet, in tatsächlicher Hinsicht problematisch. Die Grenze zwischen einem bußgeldbewährten Kartellverstoß und einer Strafbarkeit nach anderen Vorschriften (z.B. §§ 298, 263, 266 StGB) ist fließend und dürfte regelmäßig für Kontroversen sorgen.

Ausblick

§ 59 RefE-GWB überdehnt zum Zwecke der „effizienteren Gestaltung der Kartellverfahren“ verfassungsrechtliche Grundprinzipien. Auch wenn zu hoffen bleibt, dass das Auskunftsverlangen im weiteren Gesetzgebungsverfahren noch einmal überarbeitet wird, zeigt der Referentenentwurf einmal mehr, dass zusätzlich zu der Selbstverständlichkeit, kartellrechtliche Verstöße durch effektive Compliance-Maßnahmen bestmöglich sowie von vornherein zu verhindern, sich die von den vorstehenden Maßnahmen betroffenen Unternehmensvertreter sowie sonstige natürliche Personen in jedem Fall zur Sicherung ihrer Verfahrensrechte eines rechtlichen Beistandes bemühen sollten.

E. Der Intermediär als Spielmacher auf mehrseitigen Märkten
Die Entwicklungen der letzten 25 Jahre in der Digitalökonomie hatten zur Folge, dass die Informationsmöglichkeiten radikal anstiegen und die Kosten für die Informationsbeschaffung im Verhältnis hierzu signifikant sanken. Positive Folge dessen ist, dass Nutzer deutlich einfacher Angebote einholen und vergleichen können, gleichzeitig aber auch einer Flut an Informationen ausgesetzt sind, die die Auswahl erschwert.

Infolgedessen haben sich sog. Intermediäre („Vermittler“) auf mehrseitigen Märkten herausgebildet, die als Zwischenglied zwischen Anbieter und Nachfrager fungieren. Sie sammeln, ordnen und bewerten die verfügbaren Informationen bzw. Angebote und stellen dem Nachfrager ein Ranking der vorhandenen Angebote zur Verfügung. Die Bewertung der verfügbaren Informationen findet hier auf Grundlage der Nutzerpräferenzen (sog. Matchmaking) statt. Als Intermediäre kommen Suchmaschinen, Handelsplattformen und auch Preisvergleichsplattformen u.a. in Betracht. Sie dienen demnach als Vermittler zwischen Angebot und Nachfrage.

Wettbewerbsrechtliche Relevanz der Intermediäre und aktuelle Rechtslage

Anbieter sind auf eine möglichst vorteilhaftes „Ranking“ auf Plattformen angewiesen, da sie so mehr Kunden generieren können. In ganz ausgeprägten Fällen kann die Plattform die Herrschaft über den Zugang zu einem bestimmten Markt erlangen. Dies verdeutlicht die außerordentliche wirtschaftliche Bedeutung der Intermediäre für einzelne Unternehmen und das mögliche Missbrauchspotential, das sich aus dieser Vermittlerstellung ergeben kann.

Die wettbewerbsrechtliche Relevanz der Intermediäre tritt insbesondere dann zu Tage, wenn sie die Ergebnisse der Angebotsaufbereitung nicht mehr aufgrund objektiv geeigneter Kriterien vornehmen, sondern diese im wirtschaftlichen Eigeninteresse verfälschen. Dies kann sodann zu abweichenden Nachfragerentscheidungen und somit auch zu Veränderungen im Marktgefüge sowie neuen Machtpositionen führen, die unter Umständen – bei unverfälschtem Wettbewerb – anders ausgefallen wären. Betreffend das Verhältnis zwischen Intermediär und Anbieter kann ersterer Spielregeln für den Zugang zur eigenen Plattform diktieren, welchen sich der Anbieter im Hinblick auf seine Abhängigkeit von diesem – insbesondere seiner Vermittlungsdienstleistung – nicht selten unterwirft.

Solche Vermittlungsdienstleistungen werden nach der aktuellen Rechtslage bei der Bewertung der Marktstellung gemäß § 18 Abs. 3 und 3a GWB berücksichtigt, da die Frage der Marktstellung grundsätzlich im Wege einer Würdigung aller relevanten Gesamtumstände zu beantworten ist.

Die Marktstellung des Intermediärs nach § 18 Abs. 3b GWB-RefE – eine kritische Würdigung

Um die Anknüpfungspunkte für die Marktbeherrschungsprüfung von Intermediären weiter zu konkretisieren, sieht der Referentenentwurf die Einfügung eines neuen § 18 Abs. 3b GWB-RefE vor. Hiernach soll bei der Bewertung der Marktstellung eines Unternehmens, das als Vermittler auf mehrseitigen Märkten tätig ist, insbesondere auch die Bedeutung der von dem Unternehmen erbrachten Vermittlungsdienstleistungen für den Zugang zu Beschaffungs- und Absatzmärkten zu berücksichtigen sein.

Die Vorschrift dient der „Rechtssicherheit und Vorhersehbarkeit der Rechtsanwendung“ betreffend die Intermediationsmacht, indem sie Regeln an die Hand gibt, die bei der Bewertung der Marktstellung von Vermittlern zu berücksichtigen sind.

Inwiefern der neue Absatz 3b hierzu in der Lage ist, wird sich zeigen. Es bestehen berechtigte Zweifel daran, dass die Vorschrift zur Vorhersehbarkeit der Rechtsanwendung der Kartellbehörden beitragen wird. Der Absatz nennt lediglich ein weiteres Kriterium – „die Bedeutung der erbrachten Vermittlungsdienstleistungen für den Zugang zu Beschaffungs- und Absatzmärkten“ – für die Bewertung der Marktstellung der Intermediäre und deren Bedeutung für das Marktgefüge. Das Kriterium ist inhaltlich durch die Verwaltungspraxis auszufüllen. Insbesondere wird hier eine Rolle spielen, welchen Umfang die Vermittlungsdienstleistungen haben müssen, um Bedeutung für den Zugang zu den entsprechenden Märkten zu haben. Hierbei wird regelmäßig auch die Größe des Anbieters eine Rolle, die Zahl und Größe der Wettbewerber auf dem relevanten Markt und die Umstände des Marktzugangs und Rankings spielen.

Ausblick

Mit der Bewertung der Marktstellung eines Unternehmens und der Marktmissbrauchsprüfung geht grundsätzlich ein Beurteilungsspielraum der Kartellbehörden einher, was daran liegt, dass es sich de lege lata immer um Einzelfallentscheidungen handelt, bei der eine Vielzahl von konkreten Umständen berücksichtigt werden muss. Genau diese, durch den Beurteilungsspielraum der Behörden gesetzte Unsicherheit galt es eigentlich mit Hilfe der Vorschrift zu schmälern. Ob ein weiteres Kriterium den vom Gesetzgeber gewünschten verlässlichen Rahmen setzen kann, der den Unternehmen mehr Sicherheit im Hinblick auf die Rechtsanwendung in der Praxis geben sollte, ist zu bezweifeln. Es wird weiterhin Rücksicht auf die Entscheidungspraxis der Kartellbehörden und der überprüfenden Gerichte genommen werden müssen.

Hoffmann Liebs begleitet nationale und internationale Unternehmen aus dem Mittelstand, große Konzerne sowie Wirtschaftsverbände bei allen Fragen des europäischen und nationalen Kartellrechts. Dazu gehören insbesondere die Verteidigung bzw. Vertretung in Kartellbußgeld- und -schadensersatzverfahren und Missbrauchsverfahren gegen marktbeherrschende Unternehmen. Darüber hinaus beraten wir in Fragen der nationalen, europäischen und internationalen Fusionskontrolle gegenüber den Kartellbehörden und Gerichten in Deutschland und in der Europäischen Union.

Sollten Sie Fragen zu diesen Themenkomplexen oder den geplanten Änderungen im Rahmen der 10. GWB-Novelle haben, sprechen Sie uns gerne an.

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