Gesellschaftsrecht, M&A und Kapitalmarktrecht

FüPoG II in Kraft – Ein Überblick

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24.08.2021 | Autor: Andreas Hecker, LL.M. oec.
Lesezeit: 16 Minuten

Gesetzliche Regelungen zur vorübergehenden Auszeit für Vorstand und Geschäftsführung, zu verbindlichen Geschlechterquoten und Änderungen bei den Regelungen zur Festlegung von Zielgrößen

 

Am 12. August 2021 ist das „Gesetz zur Ergänzung und Änderung der Regelungen für die gleichberechtigte Teilhabe von Frauen an Führungspositionen in der Privatwirtschaft und im öffentlichen Dienst“ (FüPoG II) in Kraft getreten. Es sieht erstmals ein gesetzliches Mindestbeteiligungsgebot von Frauen und Männern in Vorständen börsennotierter und zugleich mitbestimmter Gesellschaften vor. Zudem wurden die Regelungen zur Zielgrößenfestlegung überarbeitet. Ein weiteres Element des Gesetzes ist – anknüpfend an die „Stay on Board“-Kampagne die Anpassung des Aktien-, GmbH- und SE-Rechts, um in bestimmten Fällen (bei Mutterschutz, Elternzeit, längerer Krankheit oder im Falle der Pflege Angehöriger) Mitgliedern von Leitungsorganen vorübergehende Auszeiten und ein Recht auf „Wiederbestellung“ zu ermöglichen.

 

I. Hintergrund

 

Mit dem FüPoG I wurde im Jahr 2015 erstmals u.a. ein rechtlich verbindlicher Frauenanteil von mindestens 30 Prozent für Aufsichtsräte börsennotierter und paritätisch mitbestimmter Gesellschaften vorgeschrieben. Darüber hinaus wurden Regelungen für eine Zielgrößenfestlegung bei Aufsichtsräten, Vorständen und Führungskräften geschaffen.

 

Mit dem FüPoG II soll der Trend zu einer Besetzung von Vorstands- und Aufsichtsratspositionen mit Frauen weiter verstärkt werden. Hierzu werden die Regelungen zur Festlegung von Zielgrößen überarbeitet, erstmals ein Mindestbeteiligungsgebot auf Vorstandsebene bestimmter Gesellschaften geschaffen und mit Anknüpfung an die „Stay on Board“-Kampagne gesetzliche Ansprüche für vorübergehende Auszeiten bei Vorstands- und Geschäftsführungsmitgliedern geschaffen.

 

Der Bundestag hat am 11. Juni 2021 das FüPoG II beschlossen. Anschließend wurde es am 26. Juni 2021 vom Bundesrat gebilligt und am 11. August 2021 im Bundesgesetzblatt verkündet. Am 12. August 2021 ist das Gesetz in Kraft getreten.

 

II. Verbindliche Geschlechterquote

 

Zentrale Änderung der im Jahr 2015 geschaffenen Regelungen ist die künftig verbindliche Besetzung von Vorständen mit mindestens einer Frau und mindestens einem Mann, wenn folgende Voraussetzungen kumulativ erfüllt sind:

 

  • es muss sich um eine börsennotierte Gesellschaft handeln,

 

  • bei der Gesellschaft muss das Mitbestimmungsgesetz, das Montan-Mitbestimmungsgesetz oder das Mitbestimmungsergänzungsgesetz (tatsächlich) Anwendung finden (Ist-Besetzung, nicht Soll-Statut maßgeblich) und

 

  • der Vorstand muss aus mehr als drei Personen bestehen (Ist-Besetzung, nicht Satzungsregelung maßgeblich).

 

Der neugeschaffene § 76 Abs. 3a Satz 1 AktG richtet sich damit an die Gesellschaften, die nach § 96 Abs. 2 AktG auch bei der Besetzung des Aufsichtsrats die verbindliche Geschlechterquote zu beachten haben, soweit diese zugleich über einen mindestens vierköpfigen Aufsichtsrat verfügen.

Bei den erfassten Gesellschaften führt eine künftige Besetzung, die gegen dieses Beteiligungsgebot verstößt, zur Nichtigkeit der entsprechenden Bestellung (§ 76 Abs. 3a Satz 2 AktG). Bei mehreren gemeinsam durchgeführten Vorstandsbestellungen sind diese in der Gesamtheit nichtig.

 

Aktuell sind von dieser Regelung 66 Unternehmen in Deutschland betroffen, wobei 24 dieser Gesellschaften bislang keine Frau im Vorstand haben.

 

Für die Umsetzung und Beachtung der Vorschrift ist nach dem FüPoG II eine Übergangsfrist vorgesehen. Danach ist die Regelung von den betroffenen Unternehmen erst bei der Besetzung von Vorstandspositionen ab dem 1. August 2022 zu beachten. Zudem sollen bestehende Mandate bis zum Ende ihrer aktuellen Bestellungsperiode wahrgenommen werden können.

 

Die nun eingeführte Quote soll auch bei der Besetzung des Vorstands bzw. der geschäftsführenden Direktoren/Direktorinnen börsennotierter Europäischer Aktiengesellschaften (SE) gelten, deren Aufsichtsrat bzw. Verwaltungsrat aus derselben Zahl von Anteilseigner- und Arbeitnehmervertretern besteht (§§ 16 Abs. 2, 40 Abs. 1a SEAG).

 

Weder das FüPoG II noch die Gesetzgebungsmaterialien treffen hingegen Aussagen, ob die Regelung des § 76 Abs. 3a Satz 1 AktG auch auf die Kommanditgesellschaft auf Aktien bzw. ihre Komplementärgesellschaft Anwendung findet.

 

Eine Besonderheit gilt für Aktiengesellschaften, SE und GmbH mit einer Mehrheitsbeteiligung des Bundes. Gemäß § 393 Abs. 2 AktG, § 52a Abs. 2 SEAG, § 77a Abs. 2 und 3 GmbHG soll dort die Geschlechterquote unabhängig von einer Börsennotierung und einer Geltung der Mitbestimmungsgesetze anzuwenden sein. Darüber hinaus greifen die Regelungen bereits dann, wenn das jeweilige Leitungsorgan mit mehr als zwei Personen besetzt ist. Auch bei 155 Sozialversicherungsträgern, wie Krankenkassen und Renten- und Unfallversicherungsträgern sowie bei der Bundesagentur für Arbeit wurde eine Mindestbeteiligung von einer Frau in mehrköpfigen Vorständen eingeführt. Auch im öffentlichen Dienst und bei Bundesgremien soll es künftig eine Anpassung geben. Die Bundesländer können diese Regelungen durch Landesgesetz auch auf Gesellschaften mit Mehrheitsbeteiligung ihres Landes erstrecken (§ 393a Abs. 3 AktG; § 52a Abs. 5 SEAG; § 77a Abs. 4 GmbHG).

 

In ihrer Erklärung zur Unternehmensführung sollen die Gesellschaften in Zukunft darüber berichten, ob sie die Vorgaben für die verbindliche Geschlechterquote für den Vorstand eingehalten haben und gegebenenfalls Gründe für die Nichteinhaltung angeben (§ 289f Abs. 2 Nr. 5a HGB bzw. § 289f Abs. 4 HGB).

 

III. Änderungen bei der Zielgrößenfestlegung

 

Aufgrund der bisherigen Praxis der Gesellschaften bei der Zielgrößenfestlegung sah der Gesetzgeber auch das Erfordernis, dort bei den gesetzlichen Regelungen vorzunehmen. Bislang sehen fast 70 Prozent der Unternehmen, die in den Anwendungsbereich der Zielgrößenfestlegung fallen, für die Vorstands- bzw. Leitungsebene eine Zielgröße von „Null“ vor. Diese Möglichkeit soll auch mit dem FüPoG II grundsätzlich erhalten bleiben, soweit die Gesellschaft nicht bereits über einen höheren tatsächlichen Frauenanteil verfügt. Allerdings muss die Zielgröße „Null“ für Aufsichtsräte, Vorstände und die beiden unterhalb des Vorstands liegenden Führungsebenen künftig klar und verständlich sowie ausführlich begründet werden. Hierdurch soll nicht zuletzt der öffentliche Druck auf die Unternehmen erhöht werden. Der Zielgröße „Null“ soll ein Ausnahmecharakter zukommen, der auf konkreten Erwägungen beruht. Die Gesetzesbegründung sieht für die Begründung dieser Zielquote im Regelfall eine Länge von 100 bis 150 Wörtern vor, um der Öffentlichkeit die vorangegangene Abwägung und Entscheidung zu plausibilisieren. Die Begründungen sollen mit der Zielgrößenfestlegung beschlossen werden. Eine Übergangsfrist für diese Begründungspflicht bei der Zielgrößenfestlegung ist nach dem FüPoG II nicht vorgesehen und damit bei jeder künftigen Entscheidung zu beachten.

 

Die bestehende Berichtspflicht der Gesellschaften in der Erklärung zur Unternehmensführung zu den flexiblen Zielgrößen für den Frauenanteil in Führungspositionen um die Begründung für die Festlegung der Zielgröße „Null“ erweitert (§ 289f Abs. 2 Nr. 4 HGB). Diese Erweiterung der Berichtspflicht ist erstmals auf Lage- und Konzernlageberichte bzw. Erklärungen zur Unternehmensführung für das nach dem 31. Dezember 2020 beginnende Geschäftsjahr anzuwenden.

 

Daneben ist künftig zu beachten, dass bei der Zielgrößenfestlegung künftig die Prozentangabe des angestrebten Frauenanteils einer vollen Personenzahl entsprechen muss. Sie richtet sich dabei nach der für das Ende des Festlegungszeitraums angenommenen Besetzungszahl.

 

Verletzungen gegen die (neuen) Berichtspflichten im Zusammenhang mit der verbindlichen Geschlechterquote und der Begründungspflicht bei einer Zielgrößenfestlegung von „Null“ können mit Bußgeldern sanktioniert werden.

 

IV. "Stay on Board"

 

Während es für Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmern gesetzliche Regelungen zum Anspruch auf von Mutterschutz, Elternzeit oder auch Möglichkeiten zur Pflege Angehöriger gibt, kennt das Gesellschaftsrecht keine entsprechenden Regelungen für Leitungsorgane von Aktiengesellschaften, Europäischen Gesellschaften oder Gesellschaften mit beschränkter Haftung. Die bereits bestehenden Regelungen finden auch auf diese Leitungsorgane keine entsprechende Anwendung. Problematisch ist hierbei, dass aufgrund des gesellschaftsrechtlichen Haftungsregimes ein Mitglied des Leitungsorgans nicht ohne weiteres eine Auszeit nehmen kann, während die Bestellung fortwirkt. Soweit das Organmitglied eine Amtsniederlegung zur Vermeidung von Haftungsgefahren vornehmen wollte, fehlte es jedoch bisher an einem gesetzlichen Anspruch auf Wiederbestellung, sodass das temporäre Ausscheiden vom jeweiligen Bestellungsorgan abhing.

 

Anknüpfend an die Initiative „Stay on Board“ will der Gesetzgeber mit seinen im FüPoG II diesem Umstand Rechnung tragen und ein temporäres Ruhenlassen des Mandats ermöglichen, soweit das jeweilige Leitungsorgan aus mehr als einer Person besteht. Hierzu wurden Anpassungen im Aktienrecht, insbesondere in § 84 AktG, vorgenommen. Das Gesetz differenziert hierbei zwischen verschiedenen Fällen der „Auszeit“:

 

  • Angelehnt an die Regelungen des Mutterschutzgesetzes besteht für das jeweilige Vorstandsmitglied das Recht auf Widerruf und Zusicherung der Wiederbestellung nach Ablauf der im Mutterschutzgesetz enthaltenen Schutzfristen. Es bedarf keiner Abwägung durch den Aufsichtsrat und dem Verlangen des Vorstandsmitglieds kann auch kein wichtiger Grund entgegengehalten werden (§ 84 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 AktG).

 

  • In Fällen der Elternzeit, der Pflege von Familienangehörigen oder der Krankheit hat das Vorstandsmitglied ebenfalls einen Anspruch auf Widerruf der Bestellung und Zusicherung der Widerbestellung, allerdings nur für einen Zeitraum von bis zu drei Monaten. Die Dauer bestimmt sich nach dem jeweiligen Verlangen des Vorstandsmitglieds. Der Aufsichtsrat hat den Widerruf vorzunehmen, es sei denn, es liegt ein wichtiger Grund vor, aufgrund dessen davon im Einzelfall abgesehen werden kann (§ 84 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 AktG). Nach der Gesetzesbegründung kann ein solcher z.B. bei einem Gesuch zur Unzeit vorliegen, z.B. wenn aufgrund wichtiger Entscheidungen im betroffenen Ressort ein Schaden für die Gesellschaft zu befürchten ist. Die Entscheidung liegt im Ermessen des Aufsichtsrats.

 

  • Ein Vorstandsmitglied kann darüber hinaus auch in Fällen der Elternzeit, der Pflege von Familienangehörigen oder der Krankheit einen Widerruf über den Zeitraum von drei Monaten bis zu maximal zwölf Monaten verlangen. In diesen Fällen liegt die Entscheidung für diese höhere Zeitdauer allerdings allein im Ermessen des Aufsichtsrats (§ 84 Abs. 3 Satz 3 AktG). Eines wichtigen Grundes bedarf es hier für die Ablehnung durch den Aufsichtsrat nicht.

 

Eine Delegation der Entscheidung des Aufsichtsrates an einen Ausschuss ist nicht zulässig.

 

Die Wiederbestellung kann auf zwei Wegen erfüllt werden, nämlich entweder durch eine erneute Bestellung nach Ablauf der Auszeit oder zeitgleich mit dem Widerruf durch eine auf den Ablauf der Auszeit aufschiebend befristeten neuen Bestellung.

 

Der Widerruf und die erneute Bestellung sind ins Handelsregister anzumelden.

 

Ist das jeweilige Leitungsorgan – wie im Falle des Vorstands – befristet bestellt, bleibt das Ende der ursprünglich vorgesehen Amtszeit bestehen (§ 84 Abs. 3 Satz 4 AktG). Die Auszeit führt nicht dazu, dass die ursprüngliche Laufzeit verlängert wird.

 

Mit Blick auf gesetzliche und satzungsmäßige Mindestgrößen des Organs, z.B. nach § 76 Abs. 2 Satz 2 AktG, ist zu beachten, dass diese auch während der Auszeit als erfüllt gelten, wenn die Vorgaben ohne den jeweiligen Widerruf erfüllt wären. Auch die Regelungen zur Geschlechterquote finden nur insoweit Anwendung, wie die Beteiligungshöhe ohne den Widerruf eingehalten wäre.

Parallele Regelungen für die GmbH (§ 38 Abs. 3 GmbHG) und die monistische SE (§ 40 Abs. 6 SEAG) sorgen dafür, dass auch dort die jeweiligen Leitungsorgane künftig von einem entsprechenden Anspruch auf Auszeit geltend machen können.

 

V. Ausblick

 

Das erklärte Ziel des FüPoG I war die stärkere Beteiligung von Frauen an Führungspositionen. Das FüPoG II setzt diesen Weg fort und erweitert den Pflichtenkreis und die Verantwortung der betroffenen Unternehmen deutlich. Wesentlich ist hierbei, dass der Blick bei den aktuellen Gesetzesänderungen in besonderer Weise auf das Leitungsorgan gesetzt wird. Dies gilt sowohl für die verbindliche Quote als auch für die Regelungen zur Auszeit bei Mitgliedern von Leitungsorganen. Wie schon beim FüPoG I wird es aufgrund der festen Bestellungszeiträume dauern, bis insbesondere die Pflichtquote zu Veränderungen bei sämtlichen Adressaten führt. Die Gesamtzahl der Adressaten für die verbindliche Quote wird dabei u.a. maßgeblich davon abhängen, inwieweit die Bundesländer die Regelungen des Bundes für ihre Beteiligungen übernehmen.

 

Bei der zusätzlichen Begründungspflicht einer „Null-Quote“ wird zudem abzuwarten sein, wie hierauf die betroffenen Unternehmen reagieren und ob hierdurch tatsächlich die Festsetzung auf Null von einem ungewünschten „Regelfall“ zum Ausnahmefall wird.

 

Gerade die Regelungen zur Auszeit könnten schon aufgrund des großen Adressatenkreises für die sichtbarsten Veränderungen in den Unternehmen sorgen. Hierbei ist zu beachten, dass die Regelungen zur Auszeit die gesetzliche Bestellung betreffen. Parallel sind künftig im Anstellungsverhältnis, insbesondere mit Blick auf die Vergütung, Regelungen zur Auszeit vorzusehen. Darüber hinaus müssen die Unternehmen individuell prüfen, wie sie mit der jeweiligen Vakanz, z.B. durch Aufgabendelegation, Veränderungen bei der Geschäftsverteilung oder durch Interims-Manager oder die vorübergehende Bestellung eines Aufsichtsrats zum Stellvertreter umgehen.

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Andreas Hecker, LL.M. oec.

Andreas Hecker ist als einer der besten Anwälte Deutschlands für Kapitalmarktrecht ausgezeichnet (für 2021).

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