Arbeitsrecht

Social Media-Recht - Teil 14: Recruiting in Social Media

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20.02.2018 | Autor: Christian Breetzke
Lesezeit: 10 Minuten

Das Internet gehört zu den wichtigsten Plattformen des Recruitings für Unternehmen. Angefangen hat dieser Trend mit den bekannten Online-Stellenbörsen, inzwischen nutzen viele größere Unternehmen eigene Bewerberportale. Doch auch vor Social Media macht das Recruiting nicht halt. Denn in Social Media sind häufig Informationen über Bewerber zu finden, die sich aus Bewerbungsunterlagen nicht ergeben und die Bewerber möglicherweise auch gar nicht offenbaren möchten. Darüber hinaus können potentielle Kandidaten über Social Media schnell und einfach identifiziert und gegebenenfalls sogar angesprochen werden.

 

Grundsätzlich erhöhen Unternehmen ihre Chancen, gutes Personal zu finden, wenn sie Social Media-Anwendungen bei ihrem Recruiting nutzen. Nach einer aktuellen Studie finden dies zwei von drei Kandidaten und sogar 72,9 % der Kandidaten der Generation Y, also der Jahrgänge 1981-1998, gut („Recruiting Trends 2017“ und „Bewerbungspraxis 2017“ des Centre of Human Resources Information Systems (CHRIS) der Uni Bamberg in Zusammenarbeit mit der German Graduate School of Management and Law, Heilbronn und im Auftrag der Monster Worldwide Deutschland GmbH).

 

Doch die Sache hat auch einen (rechtlichen) Haken: Das Arbeits- und Datenschutzrecht gilt bereits bei der Anbahnung von Arbeitsverhältnissen und damit auch für Recherchen in Social Media zu Bewerbern oder nach potentiellen Kandidaten. Eine solche Recherche ist rechtlich die Erhebung und Verarbeitung von personenbezogenen Daten, weshalb hierfür eine Rechtsgrundlage notwendig ist. Eine konkrete gesetzliche Regelung, die sich mit Social Media-Recherchen befasst, gibt es nicht, weshalb die Thematik einen genaueren Blick wert ist.

 

Ist es zulässig, Social Media bei der gezielten Suche nach Ansprache von Kandidaten und der Informationsbeschaffung über Bewerber einzusetzen?

 

Die Antwort lautet – wie sollte es anders sein – „Es kommt darauf an“. Um die Frage der Zulässigkeit zu beantworten, muss im ersten Schritt geklärt werden, ob es sich um ein freizeit- oder berufsorientiertes soziales Netzwerk handelt. Abgestellt wird insofern auf die Betrachtung eines „objektiven Dritten“, es kommt also nicht darauf an, wie der Suchende selbst das Netzwerk betrachtet bzw. verwendet. Bleiben hier Zweifel, sollten die AGB des Netzwerks herangezogen werden, die in der Regel eine gute Hilfestellung sein werden. Bei XING wird hier beispielsweise ausgeführt: „XING ist ein Dienst, der den Zweck verfolgt, durch eine Vielfalt unterschiedlicher Anwendungen zur Verbesserung und Vereinfachung des Berufslebens des Nutzers beizutragen.“ 

 

Bei XING handelt es sich also um ein klassisches berufsorientiertes Netzwerk. Das mittlerweile insolvente „StudiVZ“ hatte die kommerzielle Nutzung des Netzwerks dagegen ausdrücklich untersagt, weshalb es als freizeitorientiertes Netzwerk anzusehen war. Auch Facebook wird als freizeitorientiertes Netzwerk angesehen, auch wenn es inzwischen zahlreiche Unternehmensseiten in dem Netzwerk gibt und es somit zumindest teilweise einen kommerziellen Aspekt hat.

 

Der zweite Schritt ist die Beantwortung der Frage des „Wie“ des Datenfundes. Denkbar sind ein Suchmaschinenfund ohne Anmeldung zum Netzwerk, z.B. bei Google, ein Fund in einem öffentlichen Profil, das aber nur für Mitglieder des Netzwerks sichtbar ist sowie ein Fund auf einem nur für Kontakte einsehbaren Profil.

 

Problematisch ist in diesem Zusammenhang, dass eine Informationsbeschaffung über Social Media im rechtlichen Sinne keine Direkterhebung beim Betroffenen nach § 4 Abs. 2 BDSG ist. Danach müssen Daten – wenn möglich – grundsätzlich immer von der Person erfragt werden, die sie betreffen. Im Übrigen ist eine Datenerhebung und -verarbeitung nur zulässig, wenn der Betroffene zuvor eingewilligt hat oder der Vorgang durch eine andere Rechtsvorschrift erlaubt ist. Für den vorliegenden Fall hat § 28 Abs. 1 Nr. 3 BDSG eine besondere Bedeutung, da auch bei allgemeiner Zugänglichkeit eine Ausnahme vom Grundsatz der Direkterhebung gemacht wird, wenn es keine entgegenstehenden schutzwürdigen Interessen der Person gibt.

 

1. Welche Grundsätze gelten in berufsorientierten sozialen Netzwerken (z.B. XING, LinkedIn)?

 

  • Datenfund in Suchmaschine ohne Notwendigkeit der Anmeldung: Die Erhebung und Verarbeitung der Daten ist zulässig, da diese nach h.M. „allgemein zugänglich“ nach § 28 Abs. 1 Nr. 3 BDSG sind. Der Kandidat oder Bewerber muss mit der Verwendung seiner Daten für kommerzielle Zwecke in diesem Zusammenhang (Kontaktdaten, Ausbildung etc.) rechnen, wenn er die Funktion freigeschaltet hat. Bei XING gibt es hierfür beispielsweise eine Funktion in den Einstellungen.
  • Datenfund in einem öffentlichen Profil, das nur für Mitglieder des Netzwerks sichtbar ist: Auch in diesem Fall ist die Erhebung und Verarbeitung der Daten zulässig, da sie „allgemein zugänglich“ sind. Die Anmeldepflicht steht dem nicht im Wege. Sinn und Zweck der beiderseitigen Mitgliedschaft in einem berufsorientierten Sozialnetzwerk ist gerade auch ein solcher Informationsaustausch, denn man stellt seine Daten für kommerzielle Zwecke zur Verfügung. Möchte man dies beschränken, gibt es in den Einstellungen der sozialen Netzwerke die Möglichkeit, den Datenzugriff nur für Kontakte zu erlauben.

 

  • In diesem Fall hat das Mitglied selbst die Möglichkeit zu bestimmen, wer auf seine Daten zugreifen kann. Aus diesem Grund ist die Erhebung und Verarbeitung von Daten, auf die nur Kontakte des Mitglieds zugreifen können, auch nur zulässig, wenn die Informationsbeschaffung „offen“, d. h. unter Hinweis auf die Absicht bei der Kontaktanfrage erfolgt. Solche Daten sind nicht „allgemein zugänglich“.

 

2. Welche Grundsätze gelten in freizeitorientierten sozialen Netzwerken (z.B. Facebook)?

 

  • Datenfund in Suchmaschine ohne Notwendigkeit der Anmeldung: Etwaige auf diese Art und Weise erhobene Daten dürfen „wohl“ nicht verarbeitet werden. Aktuell ist umstritten, ob solche „frei zugänglichen“ Daten „allgemein zugänglich“ im Sinne von § 28 Abs. 1 Nr. 3 BDSG sind. Aus unserer Sicht sprechen aber die besseren Argumente gegen die Zulässigkeit. Es sollte klar zwischen Freizeit und Beruf getrennt werden, auch bei der Anbahnung des Arbeitsverhältnisses.

 

  • Ein potentieller Kandidat oder Bewerber muss aus unserer Sicht bei einem freizeitorientierten Netzwerk nicht mit der kommerziellen Verwendung veröffentlichter Daten rechnen, nur weil sie nicht geschützt sind. Nur weil Sachen vor einem Einzelhandelsgeschäft auf dem Bürgersteig stehen, dürfen sie ja auch nicht einfach mitgenommen werden. Eine Einwilligung liegt in solchen Fällen erst nicht vor.
  • Datenfund in einem öffentlichen Profil, das nur für Mitglieder des Netzwerks sichtbar ist: Auch bei einem solchen Datenfund ist die Datenerhebung und –verarbeitung unzulässig. Eine Einwilligung hat der Betroffene nicht erteilt und § 28 Abs. 1 Nr. 3 BDSG ist nicht anwendbar, da ein Widerspruch mit dem Nutzungskonzept des Netzwerkes vorliegt.

 

  • Aus diesem Grund ist die Erhebung und Verarbeitung der Daten „erst recht“ unzulässig, wenn die Daten nur für Kontakte einsehbar sind. In der juristischen Literatur wird demgegenüber vertreten, dass von diesen strengen Grundsätzen dann eine Ausnahme zu machen ist, wenn eine Kontaktaufnahme durch das Unternehmen unter Hinweis auf die beabsichtigte Auswertung des Profils zu Bewerbungszwecken erfolgt („Outing“). Es bleibt in diesen Fällen jedoch der Widerspruch zum Nutzungskonzept des Netzwerks. Zudem liegen die Voraussetzungen für eine wirksame Einwilligung nicht vor, weshalb wir der Praxis grundsätzlich von Recruitingmaßnahmen in freizeitorientierten sozialen Netzwerken abraten.

 

Fazit

 

Zusammengefasst gilt also, dass Recruitingmaßnahmen in freizeitorientierten sozialen Netzwerken rechtlich nur sehr eingeschränkt zulässig sind. In berufsorientierten sozialen Netzwerken sind sie dagegen in den meisten Fällen zulässig. Diese Grundsätze sollte die Praxis unbedingt beachten, um keine Datenschutzverstöße zu begehen, auch wenn einer der Vorteile der digitalen Informationsbeschaffung ist, dass der Informationsbeschaffer nur wenige Spuren hinterlässt. An der rechtlichen Beurteilung des Vorgangs ändert sich dadurch nichts.

 

Mit "Rechtsfolgen bei Verstößen" finalisieren wir kommende Woche unsere Blog-Reihe "Social Media-Recht".

 

Beitragsreihe Social Media-Recht (Erscheinungsweise: wöchentlich)

 

Teil 1: Das Impressum in sozialen Netzwerken (Grundlagen, Facebook, Twitter, YouTube)

Teil 2: Das Impressum in Karrierenetzwerken (XING, LinkedIn)

Teil 3: Datenschutzerklärung und Social Plugins

Teil 4: Facebook Custom Audiences

Teil 5: Nutzung von urheberrechtlich geschütztem Material

Teil 6: Nutzung fremder Marken und der Abbildungen von Personen

Teil 7: Risiken beim Sharen, Linken, Liken

Teil 8: Vorgaben für Gewinnspiele

Teil 9: Direkt- und Influencermarketing

Teil 10: Private Social Media-Nutzung und die Kündigung 2.0

Teil 11: Wem gehören Social Media-Kontakte?

Teil 12: Risiken im Social Media-Marketing für den Arbeitgeber

Teil 13: Digitale Unternehmenszugehörigkeit

Teil 14: Recruiting in Social Media

Teil 15: Rechtsfolgen bei Verstößen

Associate
Christian Breetzke

"Immer präsenter ist diese Arbeitsrechtspraxis im Düsseldorfer Markt."


JUVE Handbuch Wirtschaftskanzleien 2017/2018

 

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