Arbeitsrecht

Social Media-Recht - Teil 10: Private Social Media-Nutzung und die Kündigung 2.0

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09.01.2018 | Autor: Christian Breetzke
Lesezeit: 23 Minuten

In den letzten Jahren sind die kündigungsrechtlichen Risiken der Social Media-Nutzung im privaten Bereich in Form von „Meinungsäußerungen“ immer mehr in den Fokus der Arbeitsgerichte gerückt. Nach und nach gewinnt das Thema auch in den Personalabteilungen der Unternehmen an Bedeutung. Die Fragen, die sich hier stellen, und mit denen sich dieser Beitrag auseinandersetzt, sind insbesondere, wann Mitarbeiter die Grenze zu unzulässigen Äußerungen im privaten Bereich überschreiten, wie Arbeitgeber auf Verstöße reagieren können und welche präventiven Gestaltungsmöglichkeiten es für Arbeitgeber gibt, um Problemen schon im Vorfeld zu begegnen.

 

Gerichtsentscheidungen zu dieser Thematik gibt es seit etwa 5-6 Jahren in fast schon steter Regelmäßigkeit. Am häufigsten müssen sich Gerichte mit Beleidigungen in Social Media befassen, in jüngerer Zeit sind jedoch insbesondere auch extreme politische Äußerungen dazugekommen. Für die arbeitsrechtliche Beratungspraxis besteht aber in vielen Bereichen noch eine erhebliche Rechtsunsicherheit, da viele Fragen noch nicht belastbar von den Arbeitsgerichten entschieden worden sind und weiterführende gesetzliche Regelungen im Arbeitsrecht, erst recht im hier wichtigen Beschäftigtendatenschutz, Mangelware sind.

 

I. Rechtliche Grundlagen

 

In Urteilen, die über einen Rechtsstreit zwischen einem wegen „privaten“ Äußerungen in Social Media gekündigten Mitarbeiter und seinem (ehemaligen) Arbeitgeber berichten, liest man immer wieder, dass die Mitarbeiter ihre Pflichtverletzungen damit rechtfertigen, dass ihnen überhaupt nicht klar war, sich falsch zu verhalten. Dies liegt meistens daran, dass sie zu Unrecht davon ausgehen, vor und nach der Arbeitszeit „tun und lassen zu können was sie wollen“, weil sie nicht auf der Arbeit sind. Richtig ist an diesem Verständnis nur, dass vor und während der Arbeitszeit die wechselseitigen Hauptleistungspflichten (aus Mitarbeitersicht die Pflicht zur Arbeitsleistung) nicht gelten.

 

Die Zeit ist für Arbeitsvertragsparteien trotzdem kein rechtsfreier Raum, aus Mitarbeitersicht gelten hier insbesondere die Pflicht zur Rücksichtnahme auf die Interessen des Arbeitgebers und das Verbot, schädigende Eingriffe in den Geschäftsbetrieb des Arbeitgebers vorzunehmen.

 

Arbeitgeber dürfen die private Social Media-Nutzung ihrer Mitarbeiter nicht reglementieren. Dies ist eine Folge des allgemeinen Persönlichkeitsrechts der Mitarbeiter, Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 1 Abs. 1 GG. Die Freizeitgestaltung seiner Mitarbeiter hat den Arbeitgeber grundsätzlich nicht zu interessieren. Darüber hinaus werden Mitarbeiter durch die Meinungsfreiheit, Art. 5 Abs. 1 GG, geschützt. Die Meinungsstreit schützt natürlich auch Meinungsäußerungen von Arbeitnehmern, sowohl während als auch außerhalb der Arbeitszeit. Eine Vielzahl von Postings in Social Media sind Meinungsäußerungen, beispielsweise ein Beitrag bei XING oder das „Liken“ bei Facebook. Sie werden damit auch von dem grundrechtlichen Schutz erfasst.

 

Das Schutzniveau von Mitarbeitern bei privaten Meinungsäußerungen in Social Media ist demnach also sehr hoch, aber nicht grenzenlos. Der Schutz der genannten Grundrechte kann durch gesetzliche Regelungen begrenzt werden. Hier sind die Arbeitnehmer-Nebenpflichten aus dem Arbeitsverhältnis gemäß § 241 Abs. 2 BGB von Bedeutung, die dazu führen, dass Arbeitnehmer Äußerungen unterlassen müssen, die den Arbeitgeber oder seinen Geschäftsbetrieb schädigen können. Dies gilt auch in der Freizeit und in jedem Arbeitsverhältnis – eine ausdrückliche Regelung, z.B. in einem Arbeitsvertrag – ist nicht erforderlich.

 

II. Wann droht die „Kündigung 2.0“ bei Äußerungen im privaten Bereich?

 

Äußert sich ein Mitarbeiter direkt in seinem engen persönlichen Umfeld, z.B. gegenüber seiner Familie oder engen Freunden, besteht für ihn praktisch kein Kündigungsrisiko. Er darf grundsätzlich alles sagen und jede Meinung vertreten – selbst dann, wenn die Äußerung strafbar oder geschmacklos ist. Arbeitsrechtliche Sanktionsmöglichkeiten bestehen für den Arbeitgeber in diesem Bereich regelmäßig nicht, da es an einem Bezug zum Arbeitsverhältnis fehlt und der Mitarbeiter in diesem Bereich kaum arbeitsrechtliche (Neben-) Pflichten verletzen kann. Er ist grundsätzlich berechtigt, sich auf die Vertraulichkeit der Kommunikation in diesem engen persönlichen Umfeld zu verlassen, solange er gutgläubig handelt.

 

Ein großes Kündigungsrisiko für Mitarbeiter besteht demgegenüber bei „problematischen“ Äußerungen in Social Media. Hintergrund ist, dass hier die Kommunikation nicht mit einer persönlichen, direkten Kommunikation vergleichbar ist, auch wenn dieselben Personen beteiligt sind, z.B. die Familie oder enge Freunde. Dies folgt (zu Recht) aus dem um ein Vielfaches größeren Verbreitungsrisiko gegenüber direkten Äußerungen im engen persönlichen Umfeld. Sowohl die Geschwindigkeit als auch die Reichweite der Verbreitung von Äußerungen in Social Media ist enorm, dazu kommt, dass der allseits bekannte Spruch „Das Internet vergisst nicht“ bis heute gilt und die Rücknahme einer Äußerung u. a. durch die Verbreitung von Screenshots so gut wie unmöglich ist. Darüber hinaus kann auch eine Vertraulichkeit von Kommunikation im Internet (wenn überhaupt) nur eingeschränkt gewährleistet werden.

 

III. Sanktionsmöglichkeiten des Arbeitgebers

 

Begangene Pflichtverletzungen seiner Mitarbeiter oder Verhaltensweisen, die ein Arbeitgeber als Pflichtverletzung betrachtet, kann er in unterschiedlicher Form sanktionieren:

 

Der Ausspruch einer außerordentlichen fristlosen Kündigung aus verhaltensbedingten Gründen ist die schärfste denkbare Sanktion. Das Arbeitsverhältnis endet mit Zugang der Kündigung, wenn diese wirksam ist, der Arbeitgeber den der Kündigung zugrunde liegenden Sachverhalt also richtig beurteilt hat. Eine außerordentliche fristlose Kündigung ist für den Arbeitnehmer regelmäßig auch mit einer Sperre beim Bezug von Arbeitslosengeld verbunden und daher besonders schmerzlich. Aufgrund dieser heftigen Konsequenzen sind die von der Rechtsprechung an die Wirksamkeit einer außerordentlichen fristlosen Kündigung gestellten Anforderungen auch sehr hoch. Gerade problematische Äußerungen in Social Media bergen für Mitarbeiter aber das Risiko, dass ein Gericht die Wirksamkeit einer außerordentlichen fristlosen Kündigung bestätigt.

 

Etwas mildere Auswirkungen für den Mitarbeiter hat der Ausspruch einer ordentlichen fristgerechten Kündigung aus verhaltensbedingten Gründen. Ist diese aufgrund einer Pflichtverletzung des Mitarbeiters sozial gerechtfertigt, endet das Arbeitsverhältnis mit Ablauf der maßgeblichen Kündigungsfrist, die entweder gesetzlich, arbeits- oder kollektivvertraglich festgelegt ist. Zwar lassen sich die Arbeitsgerichte in der Praxis eher von der Wirksamkeit einer ordentlichen fristgerechten Kündigung überzeugen als von der einer außerordentlichen fristlosen; liegt jedoch insbesondere keine einschlägige Abmahnung vor, sind die Erfolgsaussichten des Arbeitgebers trotzdem in der Regel ungewiss.

 

Die „Gelbe Karte“ des Arbeitsverhältnisses – eine Abmahnung – ist eine weitere Handlungsoption für den Arbeitgeber im Falle problematischer „privater“ Äußerungen seiner Mitarbeiter in Social Media. Dem Mitarbeiter wird mit der Abmahnung klar vor Augen geführt, dass er im Wiederholungsfall mit weiteren arbeitsrechtlichen Sanktionen bis hin zu einer Kündigung rechnen muss. Gleichzeitig wird ihm mitgeteilt, welchen Pflichtverstoß er begangen hat und wie er sich künftig zu verhalten hat. Die Abmahnung kann als wichtige Grundlage für eine außerordentliche fristlose oder ordentliche fristgerechte Kündigung dienen, wenn der Mitarbeiter unbelehrbar ist.

 

Praktisch folgenlos ist dagegen der Ausspruch der bloßen Ermahnung. Diese unterscheidet sich von einer Abmahnung im Wesentlichen dadurch, dass dem Mitarbeiter für den Wiederholungsfall nicht mit weiteren arbeitsrechtlichen Konsequenzen und insbesondere nicht einer Kündigung gedroht wird. Sie eignet sich also in Fällen, in denen der Arbeitgeber der Pflichtverletzung kein großes Gewicht beimisst oder Mitarbeiter betroffen sind, die er ohnehin nicht kündigen möchte.

 

IV. Kriterien für die Bewertung einer (möglichen) Pflichtverletzung

 

Die zentrale Voraussetzung, um Meinungsäußerungen in Social Media als Pflichtverletzung bewerten zu können, ist der Bezug zwischen dem sich äußernden Mitarbeiter und dem Arbeitgeber. Kann dieser hergestellt werden, droht dem Mitarbeiter schnell Ärger.

 

Weitere wichtige Aspekte, die von den Gerichten bei der Bewertung der Frage, ob der Mitarbeiter eine Pflichtverletzung begangen hat und falls ja, wie schwer diese wiegt, berücksichtigt werden, sind:

 

  • Grad der Vertraulichkeit / mögliche Reichweite der Äußerung: Je größer und offener der Empfängerkreis (z.B. nur Freunde oder Freunde von Freunden oder die gesamte Öffentlichkeit) ist, umso problematischer ist dies für den Mitarbeiter. Seine Situation verschlechtert sich weiter, wenn er eine Äußerung getätigt hat, die auch Kunden wahrnehmen können oder wenn sie in einem berufsorientierten Netzwerk erfolgt.
     
  • Position im Unternehmen: Tätigt ein Mitarbeiter in einer Führungsposition eine problematische Äußerung, besteht für ihn ein höheres Risiko, wirksam gekündigt zu werden, als z.B. für einen Produktionsmitarbeiter. Gerichte erwarten von Führungskräften, dass sie ihrer Vorbildfunktion auch im Internet nachkommen.
     
  • Intensität der Äußerung: Hier prüfen die Gerichte, ob sich der Mitarbeiter selbst aktiv geäußert oder „nur“ fremde Inhalte übernommen, also z.B. „gelikt“ hat. Eine Verbreitung fremder Inhalte muss aber auch nicht folgenlos bleiben, eine Verteidigung kann sich aber auf diesen Punkt stützen.
     
  • Folgen der Äußerung: Ist für den Arbeitgeber durch die Äußerung ein Schaden entstanden, z.B. in Form von negativen Medienberichten, die regelmäßig mit einer Schädigung der Reputation des Arbeitgebers verbunden sind, auch wenn er mit der Äußerung überhaupt nichts zu tun hatte, sind die Probleme des Mitarbeiters, seine Äußerung zu entschuldigen, regelmäßig deutlich größer, als wenn niemand oder nur ein sehr begrenzter Kreis von Freunden des Mitarbeiters von der Äußerung Kenntnis genommen hat.
     
  • Interessenabwägung: Hat sich ein Arbeitgeber für den Ausspruch einer Kündigung als Sanktion einer Pflichtverletzung entschieden, folgt im Rahmen einer gerichtlichen Überprüfung stets eine Abwägung der wechselseitigen Interessen. Das Gericht prüft, welche Aspekte aus Sicht des Arbeitgebers für eine Beendigung des Arbeitsverhältnisses sprechen und welche der Arbeitnehmer für sich in Anspruch nehmen kann. Hierzu zählen insbesondere seine Sozialdaten, aber auch eine Schwerbehinderung, ein bisher störungsfreier Verlauf des Arbeitsverhältnisses, glaubhafte Einsicht sowie eine Entschuldigung oder auch künftige Jobaussichten. Überwiegen die für den Mitarbeiter sprechenden Punkte das Interesse des Arbeitgebers an der Beendigung der Zusammenarbeit, wäre eine Kündigung nicht die verhältnismäßige Sanktion und daher unwirksam. Die Gerichte betrachten hier stets den konkreten Einzelfall. Hat ein Gericht eine Kündigung in der Vergangenheit einmal für wirksam erklärt, bedeutet dies mit anderen Worten nicht automatisch, dass der gleiche Sachverhalt bei einem anderen Mitarbeiter erneut wirksam mit einer Kündigung sanktioniert werden kann. Arbeitgeber sind daher gut beraten, bei der Auswahl der richtigen Sanktion stets an die Interessenabwägung zu denken, um nicht im Güte- oder Kammertermin beim Arbeitsgericht ein böses Erwachen zu erleben.

 

V. Ein Beispiel aus der Rechtsprechung

 

Mit Urteil vom 22. Juni 2016 – 4 Sa 5/16 hatte das LAG Baden-Württemberg über die Kündigungsschutzklage eines Mitarbeiters zu entscheiden, der im Rahmen einer „lustigen“ Unterhaltung von mehreren Arbeitskollegen in einer Facebook-Gruppe seinen Vorgesetzten, ohne ihn beim Namen zu nennen und ohne, dass er für Außenstehende identifizierbar gewesen wäre, als „Fettes Schwein“ bezeichnete. Konkret äußerte er: „Das Fette Schwein dreht durch!!! ;-);-);-)“ Besonders an diesem Fall war, dass der Mitarbeiter für die Bezeichnung als „Schwein“ das entsprechende Emoticon verwendet hat. Insgesamt nutzten die Beteiligten Emoticons in dieser Diskussion sehr rege.

 

Nachdem der Arbeitgeber von der Äußerung erfahren hatte, kündigte er das Arbeitsverhältnis außerordentlich fristlos und hilfsweise ordentlich fristgerecht. Er hatte seine Rechnung jedoch ohne die 4. Kammer des LAG Baden-Württemberg gemacht. Denn sie urteilte, dass beide Kündigungen unwirksam waren. Im Ergebnis hätte eine „deutliche gelbe Karte“ (also eine Abmahnung) als Denkzettel ausgereicht, so das Gericht. Zwar erfolge mit der Bezeichnung eines Vorgesetzten als „Fettes Schwein“, auch wenn hierfür ein Emoticon genutzt wird, eine grobe Beleidigung, sodass „an sich“ ein wichtiger Grund für die außerordentliche fristlose Kündigung vorgelegen hat. Bei der stets durchzuführenden Interessenabwägung sei das Gericht aber zu dem Ergebnis gelangt, dass eine Kündigung hier nicht die richtige, also verhältnismäßige Reaktion gewesen sei. Dies folge u. a. daraus, dass die Inhalte nur für Insider verständlich waren, der Mitarbeiter stets überdurchschnittliche Leistungen gezeigt und zudem kaum Berührungspunkte mit dem betroffenen Vorgesetzten hatte. Ausschlaggebend waren schließlich die sozialen Aspekte des Klägers, nämlich seine Schwerbehinderung, die erforderliche Pflege seines 1-jährigen Kindes und seiner demenzkranken Mutter sowie seine schlechten Jobaussichten, da das Geschehen in einer ländlichen Region stattfand.

 

Das Urteil zeigt eindrucksvoll, dass selbst bei Äußerungen in Social Media, die wohl ein Großteil aller Arbeitgeber sofort mit einer außerordentlichen fristlosen und ordentlichen fristgerechten Kündigung sanktionieren würden, keine Gewissheit besteht, dass diese Kündigung auch zur Beendigung der Zusammenarbeit mit dem Mitarbeiter führt. In solchen Fällen müsste im Rahmen der Verhandlungen während eines Kündigungsschutzverfahrens ein gegebenenfalls größerer Geldbetrag in die Hand genommen werden, um dem Mitarbeiter, der seine Pflichten erheblich verletzt hat, eine Abfindung zu zahlen, die ihn dazu bringt, sein Arbeitsverhältnis aufzugeben. Zum Leidwesen der Arbeitgeber berücksichtigen die Gerichte in solchen Fällen nicht entscheidend, dass die Weiterbeschäftigung eines Mitarbeiters, der z.B. einen Vorgesetzten öffentlich oder quasi-öffentlich beleidigt hat, durchaus zu betrieblichen Beeinträchtigungen führen kann.

 

VI. Präventive Gestaltungsmöglichkeiten

 

Möchte ein Arbeitgeber versuchen, schon frühzeitig auf seine Mitarbeiter einzuwirken, um gar nicht erst in die Situation zu geraten, Pflichtverletzungen in Form von problematischen, „privaten“ Äußerungen von Mitarbeitern in Social Media sanktionieren zu müssen, kann er hierfür verschiedene Gestaltungsmöglichkeiten nutzen:

 

Schulungen: 

 

Eine beliebte Vermeidungsstrategie sind Schulungen. Solche sollen der Sensibilisierung der Belegschaft im Bereich Social Media dienen und können entweder durch interne Kompetenzträger, z.B. einen Social Media-Beauftragten, oder durch externe Experten durchgeführt werden. Häufig reicht es bereits, wenn den Mitarbeitern mögliche Konsequenzen ihrer Äußerungen im privaten Bereich einmal vor Augen geführt worden sind, damit sie sich künftig vorsichtig verhalten.

 

Social Media-Richtlinie: 

 

Bei einer Social Media-Richtlinie oder Guideline handelt es sich um eine einseitige Vorgabe des Arbeitgebers für seine Mitarbeiter. Diese Vorgabe stützt er auf das jedem Arbeitgeber zustehende Weisungsrecht gemäß § 106 GewO. Auf dieser rechtlichen Grundlage sind die Gestaltungsmöglichkeiten des Arbeitgebers aber begrenzt. Verbindlich kann er in Social Media-Richtlinien grundsätzlich insbesondere regeln, welche Vorgaben er für die Social Media-Nutzung während der Arbeitszeit macht, was Mitarbeiter zu beachten haben, wenn sie den Arbeitgeber in Social Media erwähnen oder Vorgänge im Zusammenhang mit dem Unternehmen in Social Media kommentieren.

 

Spricht der Arbeitgeber auch das Thema privater Social Media-Nutzung an, was grundsätzlich empfehlenswert ist, um die gewünschte Sensibilisierung zu erreichen, muss er sich jedoch auf bloße Hinweise auf die geltenden Nebenpflichten der Mitarbeiter beschränken. Er kann hier z.B. sinngemäß ausführen: „Auch ihre privaten Äußerungen können das Bild unseres Unternehmens in der Öffentlichkeit prägen“. Ein Muster für eine Social Media-Richtlinie ist hier abrufbar.

 

Social Media-Betriebsvereinbarung: 

 

In Betrieben mit einem Betriebsrat kann auch das Mittel der Social Media-Betriebsvereinbarung genutzt werden, um Mitarbeitern die nötige Sensibilisierung beizubringen. Inhaltlich gelten hier im Wesentlichen die gleichen Grundsätze, wie bei einer Social Media-Richtlinie, es ist also auch hier nicht möglich, Mitarbeitern bindende Vorgaben für die Nutzung sozialer Medien im privaten Bereich zu machen.

 

Der Hauptvorteil einer Social Media-Betriebsvereinbarung ist, dass diese regelmäßig eine höhere Akzeptanz bei Mitarbeitern hat, als eine einseitig vom Arbeitgeber vorgegebene Richtlinie. Zudem werden etwaige Mitbestimmungsrechte des Betriebsrates gewahrt, die in diesem Bereich schnell bestehen können, insbesondere hinsichtlich § 87 Abs. 1 Nr. 1 und Nr. 6 BetrVG. Eingeschränkt dagegen ist die Flexibilität des Arbeitgebers, falls er in Zukunft Änderungen vornehmen möchte. Kann er dies bei einer Social Media-Richtlinie einseitig und unmittelbar, benötigt der einer Betriebsvereinbarung die Mitwirkung des Betriebsrates.

 

Social Media-Ansprechpartner: 

 

Für Arbeitgeber grundsätzlich empfehlenswert ist die Benennung eines entsprechend geschulten Social Media-Ansprechpartners für Mitarbeiter. Für diesen sollte eine eigene E-Mail Adresse, z.B. socialmedia@abc-gmbh.de, eingerichtet werden, an die Mitarbeiter Fragen hinsichtlich der Social Media-Nutzung, auch im privaten Bereich, schicken können.

 

Machen Arbeitgeber von diesem präventiven Gestaltungsmöglichkeit Gebrauch, entstehen für sie in zweierlei Hinsicht Vorteile: Zum einen verringern sie die Gefahr, dass Mitarbeiter in Social Media, insbesondere im privaten Bereich, negative Äußerungen über das Unternehmen tätigen. Zum anderen können sie sich in einer späteren kündigungsschutzrechtlichen Auseinandersetzung mit dem Mitarbeiter darauf berufen, selbst präventiv tätig geworden zu sein und Mitarbeitern vorhalten, dies nicht beachtet zu haben. Mitarbeitern wird damit ihre „Standardverteidigung“ erschwert, denn sie sagen meist: „Mir war nicht klar, was ich da tue, und mache es nie wieder.“

 

Zwar wirken die Gestaltungsmöglichkeiten des Arbeitgebers nicht wie eine „vorweggenommene Abmahnung“ (mit der sich das LAG Schleswig-Holstein in einem aktuellen Urteil vom 29. Juni 2017 – 5 Sa 5/17 befasst hat), sie können aber die Ausgangssituation des Arbeitgebers spürbar verbessern. Arbeitnehmer sind demgegenüber gut beraten, wenn sie „erst denken und dann posten“. Sie sollten sich zudem stets fragen, ob sie eine Äußerung, die sie in Social Media tätigen wollen, auch bedenkenlos gegenüber ihrem Vorgesetzten persönlich tätigen würden.

 

Der nächste Beitrag in unserer Blog-Reihe befasst sich mit einem weiteren Thema aus der arbeitsrechtlichen Welt – den Social Media-Kontakten. Sie fragen sich, was das Arbeitsrecht hiermit zu tun hat? Mehr dazu am 23. Januar 2018.

 

Beitragsreihe Social Media-Recht (Erscheinungsweise: wöchentlich)

 

Teil 1: Das Impressum in sozialen Netzwerken (Grundlagen, Facebook, Twitter, YouTube)

Teil 2: Das Impressum in Karrierenetzwerken (XING, LinkedIn)

Teil 3: Datenschutzerklärung und Social Plugins

Teil 4: Facebook Custom Audiences

Teil 5: Nutzung von urheberrechtlich geschütztem Material

Teil 6: Nutzung fremder Marken und der Abbildungen von Personen

Teil 7: Risiken beim Sharen, Linken, Liken

Teil 8: Vorgaben für Gewinnspiele

Teil 9: Direkt- und Influencermarketing

Teil 10: Private Social Media-Nutzung und die Kündigung 2.0 

Teil 11: Wem gehören Social Media-Kontakte? (Erscheinungsdatum: 23.01.18)

Teil 12: Risiken der Werbung für den Arbeitgeber in Social Media

Teil 13: Digitale Unternehmenszugehörigkeit

Teil 14: Recruiting in Social Media

Teil 15: Rechtsfolgen bei Verstößen

Associate
Christian Breetzke

"Immer präsenter ist diese Arbeitsrechtspraxis im Düsseldorfer Markt."


JUVE Handbuch Wirtschaftskanzleien 2017/2018

 

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