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Auswirkung des neuen Gesetzes der Volksrepublik China für Ausländische Investition für die Investitionsformen

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19.03.2020 | Autor: Hoffmann Liebs
Lesezeit: 7 Minuten

Am 1.1.2020 begann ein neues Jahrzehnt ,,mit dem neuen Gesetz der Volksrepublik China für Ausländische Investitionen (nachfolgend „das neue Gesetz“). Zugleich traten die vom Staatsrat erlassenen Implementationsvorschriften des neuen Gesetzes auch in Kraft. Das neue Gesetz regelt die unmittelbaren und mittelbaren Investitionsmöglichkeiten für ausländische Investoren, als natürliche Personen, Unternehmen oder andere Organisationen. Damit hat China die ausländischen Investitionen einheitlich geregelt und die Epoche von drei unterschiedlichen Gesetzen für diese Fälle aufgegeben.

 

Auswirkung auf die üblichen Investitionsformen

 

Bisher gab es drei Gesetze über Ausländisch Investierte Unternehmen nämlich „das Gesetz der Volksrepublik China über Chinesisch-Ausländische Kapital Joint Ventures“, „das Gesetz der Volksrepublik China über Chinesisch-Ausländische Vertragliche Joint Ventures“ sowie „das Gesetz der Volksrepublik China über Ausländisch Investierte Unternehmen“. Demzufolge regelten die drei Gesetze die ausländische Investition separat nach ihrer jeweiligen Unternehmensform und die Art ihrer Beteiligung.

 

Vor dem Inkrafttreten des neuen Gesetzes waren die „drei Gesetze über Ausländisch Investierte Unternehmen“ die grundlegenden Gesetze in Bezug auf die ausländisch direkte Investition. Möglich waren die Gründung einer chinesischen Tochtergesellschaft als Kapital Joint Ventures/equity joint ventures („EJV“) oder vertragliches Joint Ventures/contractual joint ventures („CJV“) oder soweit keine chinesische Beteiligung dabei war, als rein ausländisch investiertes Unternehmen/wholly foreign owned enterprises („WFOE“). Die drei Formen werden zusammen als ausländisch investiertes Unternehmen/foreign invested enterprises („FIE“) bezeichnet, wobei die CJVs wegen ihrer Eigenschaft als rein vertragliche Vereinbarung in der Praxis nur selten angewandt werden.

 

Ausländische Investitionen anderer Art,  z. B. Fusion und Übernahme der Gesellschaftsanteile eines chinesischen Unternehmens durch ausländische Investoren oder unmittelbare Investitionen durch FIE, werden in den von dem jeweilig zuständigen Ministerium erlassenen Vorschriften geregelt, wie die Regelungen zu Fusion und Übernahmen der Inländischen Unternehmen durch Ausländische Investoren sowie die Vorläufigen Vorschriften für inländische Investitionen durch FIE des Handelsministeriums.

 

Nunmehr findet das neue Gesetz gemäß  Art. 2 Abs. 1  nicht nur auf die oben beschriebenen drei klassischen Direktinvestitionsmethoden der ausländischen Investoren Anwendung, sondern auch auf  Fusionen und Übernahmen eines inländischen Unternehmens durch ausländische Investoren im Rahmen eines Share oder Asset Deals. Zudem fügte der Gesetzgeber in Art. 2 Abs. 1 Nr. 4 eine Öffnungsklausel ein, die andere Arten der Investitionen, welche von Gesetzen, Verwaltungsvorschriften sowie vom Staatsrat festgelegt werden, auch zu ausländischen Investitionen im Sinne des neuen Gesetzes zählen. Die „anderen Arten der Investitionen“ müssen noch von den zuständigen Behörden in den von ihnen veröffentlichten Vorschriften oder Bestimmungen in der Zukunft näher erläutert werden. Somit stellt das neue Gesetz eine neue, vollständige und einheitliche rechtliche Grundlage für die ausländischen Investitionen aller Arten dar; unterschiedliche Begrifflichkeiten gibt es nicht mehr.

 

Eine bedeutende Änderung des neuen Gesetzes im Vergleich zu den drei Gesetzen über Ausländisch Investierte Unternehmen ist die Abschaffung der besonderen Bestimmungen der FIEs in Hinblick auf die Unternehmensform, ihre Entscheidungsorgane, ihre Organisationsstrukturen in Bezug auf  Gesellschafterversammlung, Vorstands,  gesetzlichen Vertreter des Unternehmens. Nunmehr findet das Gesellschaftsgesetz der Volksrepublik China („das Gesellschaftsgesetz“) auch auf die FIEs Anwendung und stellt inländische Unternehmen und FIEs in China auf der gesetzlichen Ebene gleich.

 

Ein erwähnenswertes Beispiel betrifft das Entscheidungsorgan der JVs. Nach der alten spezifischen rechtlichen Regelung haben die JVs keine Gesellschafterversammlung, sondern der Vorstand verfügt über die alleinige Entscheidungsmacht der JVs. In der Praxis kommt es häufig vor, dass die ausländischen Investoren diese ungewöhnliche Bestimmung nicht kennen und trotz einer Mehrheit bei den Gesellschaftsanteilen am JVs weniger Sitze im Vorstand haben. Das hat schwerwiegende Folgen bei der Willensbildung. Trotz einer Mehrheit bei den Gesellschaftsanteilen können sie ihre Beschussvorschläge nicht durchsetzen. Seit dem Inkrafttreten des neuen Gesetzes gilt für FIEs auch Art. 36 des Gesellschaftsgesetzes, sie haben ebenso eine Gesellschafterversammlung und das Stimmrecht basiert auf der Anzahl der von den Gesellschaftern gehaltenen Gesellschaftsanteilen oder gesellschaftsrechtlichen Sondervereinbarungen, wie dies schon vorher für chinesisch inländische Gesellschaften galt. Die Gesellschafterversammlung ist jetzt das Entscheidungsorgan, auch bei einem JV.

 

Eine Ausnahme von der Gleichstellung der inländischen Unternehmen und FIEs besteht noch bei dem Markteintritt der ausländischen Investitionen in China. Für diese gibt es eine Negativliste („die Negativliste“). Zwar gilt beim Eintritt von ausländischen Investitionen in den chinesischen Markt weiterhin die Negativliste, diese wird jedoch bei ihrer jährlichen Aktualisierung abgemildert, viele Industriebereiche werden von „streng verboten“ zu „beschränkt möglichen Investitionen“ abgeändert oder sogar ganz freigegeben. Überdies verleiht eine spezifische Negativliste, die ausschließlich in den jeweiligen Freihandelszonen gilt, den ausländischen Investoren dort mehr Investitionsfreiheit.

 

Auswirkung auf die ausländische Investition mit VIE-Struktur

 

Eine in der Praxis stark umstrittene Investitionsform, die „Variable Interest Entitys-Struktur“ („VIE-Struktur“, auch „die Kontrolle durch Verträge“ genannt) enthält das neue Gesetz trotz der relevanten Regelung im ersten Gesetzesentwurf 2015 nicht. Die VIE-Struktur wurde erstmals von Beijing Sina Internetinformationsdienst Co., Ltd. (eine der frühesten und somit bekanntesten Internetunternehmen Chinas) für ihren Börsengang an die NASDAQ in den USA verwendet. Inzwischen hat sich diese zu einer spezifischen Art der mittelbaren ausländischen Investition etabliert. 

 

Art. 15 des Entwurfes 2015 sah hinsichtlich der VIE-Struktur  vor: „Ausländische Investitionen im Sinne dieses Gesetztes beziehen sich auf die nachfolgenden von ausländischen Investoren beteiligten Investitionsaktivitäten: (6) Kontrolle über inländische Unternehmen oder Beteiligung an inländischen Unternehmen durch Verträge, Treuhand, usw.“ Die Kontrolle oder Beteiligung durch Verträge oder Treuhand, anders als die Kontrolle durch Gesellschaftsanteile, zeichnet die VIE-Struktur aus. Durch eine Reihe von vertraglichen Vereinbarungen, z. B. Betriebsvereinbarung, Darlehensverträgen, Eigenkapital-Verpfändungsverträgen, exklusiven Beratungsverträgen, ermöglicht die VIE-Struktur den Zweck der mittelbaren und auch faktischen Kontrolle des ausländischen Investors über ein inländisches Unternehmen. Diese Struktur wird häufig von den Unternehmen, die von Devisenfonds finanziert, sowie in den Industriegebieten verwendet werden, in denen ausländische Investitionen in China streng beschränkt oder völlig verboten sind. Da innerhalb der VIE-Struktur der tatsächliche und direkte Betreiber eine inländische Gesellschaft ist, die aber von Ausländern beherrscht wird, umgeht diese die Negativliste der ausländischen Investitionen.

 

Da der Gesetzgeber die Regelung betreffend die VIE-Struktur weder in das neue Gesetz noch in die Implementationsvorschriften aufnahm, deutet dies darauf hin, dass zur Zeit der Gesetzgeber die durch die VIE-Struktur gestalteten Investitionen stillschweigend duldet und beobachtet. Allerdings ist es für ausländische Investoren und deren chinesische Unternehmen, die mit der VIE-Struktur errichtet worden sind, unabdingbar, genau auf die zukünftig erlassenen gesetzlichen Bestimmungen, Verordnungen und Veränderungen sowie deren Auslegung zu achten.

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