Smart Meter Rollout on hold – oder doch nicht? BSI nimmt Allgemeinverfügung zurück – Messdienstleister erhebt Widerspruch

Was ist passiert?

 

Am 23.05.2022 hat das Bundesamt für Sicherheit in der Informationstechnik („BSI“) eine „Allgemeinverfügung zur Aufhebung der Allgemeinverfügung zur Feststellung der technischen Möglichkeit zum Einbau intelligenter Messsysteme („iMS“) vom 07.02.2020“ (sogenannte Markterklärung) bekannt gegeben. Nun hat ein Messdienstleister Widerspruch gegen die Aufhebung der Markterklärung eingelegt.

Zur Vorgeschichte

 

Mit der aufgehobenen Allgemeinverfügung hatte das BSI die technische Möglichkeit des Einbaus von iMS bei Letztverbrauchern mit einem Jahresstromverbrauch über 6.000 kWh bestätigt (§ 29 Abs. 1 Nr. 1, § 30 Messstellenbetriebsgesetz, „MsbG“). Hierdurch wurde für diese Einbaugruppe den Startschuss für eine Einbaupflicht von iMS durch den grundzuständigen Messstellenbetreiber gegeben. Auf entsprechende Klagen von mehreren Herstellern von Messeinrichtungen hin hatte das Oberverwaltungsgericht Münster („OVG Münster“) die Vollziehung der Allgemeinverfügung mit Beschluss vom 04.03.2021 aber wieder ausgesetzt. Grund hierfür war insbesondere, dass das BSI die Kommunikationseinheit eines iMS, das sogenannte Smart-Meter-Gateway („SMGW“), für einzelne Einsatzbereiche entsprechend einer Fallgruppeneinteilung und nicht – wie vom Gesetzgeber im MsbG vorgeschrieben – universell zertifiziert hatte. Die Entscheidung des BSI, die nur die Verfahrensbeteiligten binden konnte und zudem im Eilverfahren ergangen war, hatte die Branche in große Verunsicherung gestürzt und den Gesetzgeber veranlasst kurzfristig nachzujustieren.

 

Seit dem 27.07.2021 regelt daher der neue § 19 Abs. 6 MsbG, dass iMS, die aufgrund einer Feststellung des BSI eingebaut worden sind oder noch eingebaut werden, weiter genutzt und eingebaut werden dürfen, wenn sich diese Feststellung nachträglich als rechtswidrig erweist. Dies gilt, sofern das BSI feststellt, dass die Nutzung nicht mit unverhältnismäßigen Gefahren verbunden ist und die betroffenen iMS über gültige Zertifikate verfügen oder zu erwarten ist, dass solche innerhalb von 12 Monaten vorliegen werden. Hierbei muss es sich nicht mehr wie ursprünglich vorgesehen um ein universelles Zertifikat handeln. Vielmehr erlaubt das MsbG nunmehr die am Einsatzbereich des SMGW orientierte Zertifizierung. Da die Markterklärung aufgrund der Entscheidung des OVG Münster jedoch nur mit Wirkung für die Verfahrensbeteiligten ausgesetzt war, bestanden die gesetzlichen Rolloutpflichten für alle anderen grundzuständigen Messstellenbetreiber fort (vgl. hierzu auch unsere Anmerkung zum Beschluss des OVG Münster in unserem Blog vom 12.04.2021 bzw. in der Zeitschrift Contracting und Recht (CuR) 1/2021, S. 42 ff.). Dies bedeutete konkret, dass grundzuständige Messstellenbetreiber – wenn sie die Grundzuständigkeit nicht infolge der unzureichenden Erfüllung gesetzlichen Pflichten verlieren wollten – innerhalb von drei Jahren seit der Markterklärung des BSI (also bis zum 07.02.2023) mindestens 10 Prozent der Pflichteinbaufälle mit iMS ausgestattet haben mussten.

 

Was hat sich durch die Rücknahme der Markterklärung geändert?

 

Am 23.05.2022 und damit nur zwei Tage vor der angesetzten Hauptverhandlung vor dem OVG Münster hat das BSI die Markterklärung vom 07.02.2020 nun zurückgenommen und damit ihre Rechtswidrigkeit faktisch eingeräumt. Hiermit ist das BSI nicht nur dem erwarteten negativen Urteil des OVG zuvorgekommen. Die Rücknahme der Markterklärung entfaltet so nun Wirkung gegenüber sämtlichen grundzuständigen Messstellenbetreibern und nicht nur gegenüber den Verfahrensbeteiligten. Dies ist zu begrüßen, da eine Entscheidung des OVG nur mit der beschränkten Wirkung gegenüber den Verfahrensbeteiligten die Branche noch weiter verunsichert hätte. Im Ergebnis dessen ist zudem der Startschuss für die Dreijahresfrist zum Einbau bei 10 Prozent der Letztverbraucher mit einem Jahresverbrauch von mehr als 6.000 kWh ungültig geworden. Das heisst: Für grundzuständige Messstellenbetreiber läuft zur Zeit keine Frist für den Einbau von iMS.

 

Gleichzeitig hat das BSI die Erklärung entsprechend § 19 Abs. 6 MsbG abgegeben. Das heisst, die aufgrund der Feststellung des BSI eingebauten iMS können weiter genutzt und neue iMS, die auf der bisherigen Markterklärung basieren, können neu eingebaut werden. Da das BSI nicht gleichzeitig eine neue Markterklärung erlassen hat, bleiben trotzdem einige Fragen offen. Ohne die Feststellung der technischen Möglichkeit des Einbaus von iMS in Form einer neuen Markterklärung gibt es zurzeit keine Pflichteinbaufälle mehr. Unklar ist, ob der Einbau intelligenter Zähler somit nur noch auf freiwilliger Basis mit dem Anschlussnutzer vereinbart werden kann oder ob der neu geschaffene § 19 Abs. 6 MsbG so auszulegen ist, dass Anschlussnutzer den Einbau von iMS, die auf Basis der aufgehobenen Markterklärung des BSI erfolgen, weiterhin dulden müssen. Sollte nur noch ein freiwilliger Einbau möglich sein, könnten die Anschlussnutzer einem Einbau widersprechen und die bisher von Messstellenbetreibern getätigten Investitionen in das iMS wären – anders als mit §19 Abs. 6 MsbG intendiert – nicht geschützt.

 

Welche Auswirkungen hat der Widerspruch gegen die Aufhebung der Markterklärung?

 

Anfang Juni hat nun der Messdienstleister Hausheld pressewirksam gegen die Rücknahme der Markterklärung Widerspruch erhoben und hierdurch erreicht, dass die Rücknahme der Markterklärung jedenfalls gegenüber Hausheld selbst suspendiert wurde. Das heisst: Die vom BSI zurückgenommene Markterklärung besteht gegenüber Hausheld zunächst fort. Ob diese Wirkung allein gegenüber den Unternehmen eintritt, die gegenüber dem BSI Widerspruch gegen die Rücknahme der Markterklärung eingelegt haben oder dies bis zum Ablauf der Widerrufsfrist am 23.06.2022 noch tun, hängt davon ab, ob es sich bei der Rücknahme der Markterklärung um eine teilbare Allgemeinverfügung handelt oder nicht. Ein beliebtes Beispiel für eine unteilbare Allgemeinverfügung ist ein Verkehrsschild. Die über ein Verkehrsschild kommunizierten Ge- oder Verbote können wirksam nur gegenüber der Allgemeinheit zurückgenommen werden, auch wenn sie nur von einem einzelnen angefochten werden. Anders dürfe dies allerdings in Bezug auf die Rücknahme der Markterklärung zu bewerten sein. Diese kann sehr wohl mit Wirkung für einen einzelnen suspendiert werden. Dass die Rücknahme der Markterklärung dem Rollout von iMS nicht zuträglich ist, macht diese jedenfalls nicht unteilbar. Daher dürfte es gegenüber allen anderen Unternehmen beim Wegfall der Markterklärung bleiben.

 

Grundzuständige Messstellenbetreiber, die jetzt in Erwägung ziehen, ebenfalls Widerspruch gegen die Rücknahme der Markterklärung einzulegen, sollten allerdings bedenken, dass mit dem Wiederaufleben der Einbaupflicht auch die Dreijahresfrist zur Erfüllung der 10-Prozent-Quote seit Bekanntmachung der Markterklärung weiterläuft. Vor Erhebung eines Widerspruchs sollten daher sämtliche Implikationen abgewogen werden. Die Erhebung eines Widerspruchs macht vor allem dann Sinn, wenn das Unternehmen bereits mit dem Rollout von iMS weit fortgeschritten ist oder jedenfalls begonnen hat.

 

Für die Branche, die sich seit Jahren nach klaren rechtlichen Vorgaben sehnt, ist das entstandene Wirrwarr ein erneuter Rückschlag. Wenn das BSI jetzt nicht zeitnah durch die Bekanntgabe einer neuen Markterklärung gegensteuert, wird die Verunsicherung der Branche und vor allem auch der Smart Metering Kunden den Smart Meter Rollout erneut ausbremsen.

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