Was Unternehmen bei öffentlichen Ausschreibungen und Vertragsverhandlungen mit Blick auf § 124 Abs. 1 Nr. 3 GWB beachten müssen

Vergaberechtliche Herausforderungen

 

Im öffentlichen Vergaberecht sind Eigenerklärungen zu §§ 123, 124 GWB von zentraler Bedeutung. Hierbei erklärt der Bieter hinsichtlich § 124 Abs. 1 Nr. 3 GWB unter anderem, dass eine Person mit leitender Funktion, deren Verhalten dem Bieter zuzurechnen ist, im Rahmen der beruflichen Tätigkeit nachweislich keine schwere Verfehlung begangen hat, durch die die Integrität des Unternehmens infrage gestellt wird. Entscheidend ist dabei, dass § 124 Abs. 1 Nr. 3 GWB im Gegensatz zum zwingenden Ausschlussgrund des § 123 GWB keine rechtskräftige Verurteilung eines des im Katalog des § 123 Abs. 1 GWB aufgeführten Straftatbestandes voraussetzt. Bereits eine Anklageerhebung aufgrund hinreichenden Tatverdachts kann ausreichen, um einen fakultativen Ausschlussgrund zu begründen.

 

Die vergaberechtlichen Vorschriften finden grundsätzlich nur bis zur Zuschlagserteilung Anwendung. Relevant sind daher nur solche Vergabeverfahren, die zum Zeitpunkt der Anklageerhebung bereits liefen und noch nicht bezuschlagt sind, sowie zukünftige Ausschreibungen. Bei bereits abgeschlossenen Verfahren sind die Folgen einer abgegebenen Eigenerklärung allein vertragsrechtlich zu bewerten.

 

Eine besondere Herausforderung stellt das Kriterium der „Nachweislichkeit“ der schweren Verfehlung dar. Voraussetzung hierfür ist, dass konkrete, objektivierte Anhaltspunkte für die Verfehlungen bestehen, wie z.B. durch schriftlich fixierte Zeugenaussagen, sonstige Aufzeichnungen, Belege oder andere Schriftstücke. Bis zur rechtskräftigen Verurteilung wird der Bieter typischerweise davon ausgehen, dass noch keine Nachweislichkeit im rechtlichen Sinne vorliegt. Dieses Verständnis birgt jedoch erhebliche Risiken, wie die Schadensersatzpflicht gegenüber dem Auftraggeber hinsichtlich der Kosten für Neuausschreibungen, Projektverzögerungen und ggf. sogar den Verlust von Fördermitteln.

 

Werden keine Selbstreinigungsmaßnahmen im Sinne des § 125 GWB ergriffen, darf das Unternehmen gemäß § 126 Nr. 2 GWB bei Vorliegen eines Ausschlussgrundes nach § 124 GWB höchstens drei Jahre ab dem „betreffenden Ereignis“ von der Teilnahme an Vergabeverfahren ausgeschlossen werden. In der Rechtsprechung ist in Bezug auf § 124 Abs. 1 Nr. 3 GWB nicht geklärt, ob unter dem „betreffenden Ereignis“ der Zeitpunkt der schweren Verfehlung oder das Datum gemeint ist, in dem die zuständige Behörde das Verhalten „geahndet“ hat.

 

Zu empfehlen ist in der Regel größtmögliche Transparenz. Der Bieter sollte den öffentlichen Auftraggeber

 

• über den Stand des Verfahrens / der Anklage informieren,
• darlegen, warum keine schwere Verfehlung vorliegt, sowie
• die ergriffenen Maßnahmen zur Wahrung der Unternehmensintegrität darlegen. Hierbei stehen Maßnahmen gegenüber den in Verdacht stehenden leitenden Personen des Bieters sowie das Etablieren / Prüfen des Compliance-Management-Systems am Maßstab des § 125 GWB (Selbstreinigung) im Fokus.

 

Dieser Ansatz bietet mehrere Vorteile: Der öffentliche Auftraggeber kann den Sachverhalt ohne erhöhten Verwaltungsaufwand prüfen und seinen Beurteilungsspielraum sowie das Rechtsfolgenermessen ausüben. Das Unternehmen handelt proaktiv und souverän, und das vergaberechtliche Schadensersatzrisiko wird minimiert.

 

Vertragsrechtliche Herausforderungen

 

Im deutschen Zivilrecht besteht keine generelle, anlasslose Pflicht eines Unternehmens, einen Vertragspartner darüber zu informieren, dass leitende Personen ein Ermittlungsverfahren eingeleitet oder eine Anklage erhoben worden ist. Der Grundsatz der Privatautonomie und Eigenverantwortung der Parteien steht im Vordergrund.

 

Dennoch können vorvertragliche Rücksichtnahmepflichten (§§ 241 Abs. 2, 311 Abs. 2 BGB) im Einzelfall eine Aufklärungspflicht begründen. Eine solche Pflicht entsteht, wenn der aufklärungspflichtige Umstand für den Vertragsentschluss erkennbar von ausschlaggebender Bedeutung ist, der andere Teil den Umstand nicht ohne Weiteres selbst erkennen kann und ein Verschweigen treuwidrig wäre.

 

Eine Pflicht zur Offenlegung kann insbesondere dann entstehen, wenn das Verfahren unmittelbar den Vertragsgegenstand betrifft, existenzielle Auswirkungen auf das Unternehmen haben kann, der Vertragspartner erkennbar auf Compliance-Integrität besonderen Wert legt, oder leitende Organe betroffen sind und dadurch die Geschäfts- oder Vertretungsfähigkeit konkret gefährdet ist.

 

Besonders relevant ist dies bei Verträgen mit der öffentlichen Hand oder in stark regulierten Branchen wie Finanzen, Rüstung oder Gesundheitswesen. Hier können sich Offenlegungspflichten auch aus gesetzlichen Ausschlussgründen, vertraglichen Compliance-Erklärungen oder Garantien ergeben.

 

Das Verschweigen relevanter Ermittlungsverfahren bzw. Anklageerhebungen gegen leitende Organe eines Unternehmens kann erhebliche rechtliche Konsequenzen haben. Im Vertragsrecht kann das Verschweigen bei Vorliegen einer Aufklärungspflicht einen Aufklärungsfehler darstellen und sogar eine arglistige Täuschung gemäß § 123 Abs. 1 BGB begründen. Dies kann zu Gewährleistungs- oder Schadensersatzansprüchen sowie Anfechtungsmöglichkeiten des eigentlichen Vertragsschlusses führen.

 

Das bedeutet, dass auch bei bestehenden Vertragspartnern eine proaktive Aufklärung der Vertragspartner

 

• über den Sachverhalt zum Ermittlungsverfahren / der Anklageerhebung,
• mit Begründung, warum weder die Vertragserfüllung gefährdet ist noch Anlass für Zweifel an der gesetzeskonformen Leistung besteht,
• eine Dokumentation und Kommunikation der ergriffenen Maßnahmen zur Wahrung der Unternehmensintegrität

 

zu empfehlen ist. Maßgeblich werden hierbei auch die internen Compliance-Regelungen der jeweiligen Vertragspartner sein, die unter Umständen spezifische Anforderungen an die Vertragspartner stellen.

 

Fazit

 

Die Offenlegungsproblematik bei Ermittlungsverfahren bzw. Anklageerhebung erfordert eine differenzierte Betrachtung und ein strategisches Vorgehen.

 

Während im Vergaberecht eine proaktive Offenlegung mit begleitender Erläuterung empfohlen wird, besteht im Vertragsrecht keine generelle Pflicht zur Offenlegung, wohl aber in bestimmten Konstellationen. Besonders wichtig ist die Beachtung der internen Compliance-Anforderungen der Vertragspartner, die maßgeblich für die Bewertung der Situation sein können.

 

Ein transparentes und vorausschauendes Vorgehen minimiert rechtliche Risiken und wahrt die Handlungsfähigkeit des Unternehmens. Die frühzeitige Einholung rechtlicher Beratung ist dabei unerlässlich, um die spezifische Situation sachgerecht bewerten zu können.

 

Gerne unterstützen wir Sie hierbei!